Читать книгу Sociedades Mercantiles - Alberto Bercovitz Rodríguez-Cano - Страница 123

De acuerdo con lo dispuesto en los arts. 125 CCom y 209 RRM, en la escritura deben hacerse constar necesariamente las siguientes circunstancias:

1ª Identidad de los socios

Aun cuando el artículo 125 CCom sólo exige que se exprese el nombre, apellido y domicilio de los socios, es obvio que la identidad de los socios deberá hacerse constar en los términos previstos por el art. 38 RRM.

En consecuencia, si se trata de una persona física habrán de consignarse los siguientes datos: nombre y apellidos; estado civil, mayoría de edad (en su caso, fecha de nacimiento-condición de emancipado); nacionalidad (al menos, cuando se trate de extranjeros); domicilio, expresando calle, número, localidad y municipio; DNI (en su caso, número de pasaporte, etc.) y NIF.

Si se trata de una persona jurídica, ya que nada impide que una sociedad sea socio de una SC, se indicarán: razón social o denominación; datos de identificación registral; nacionalidad (al menos cuando sean extranjeras); domicilio, expresando calle, número, localidad y municipio; y NIF.

Para la constitución y subsistencia de la SC se precisa, en todo caso, la concurrencia de al menos dos socios.

2ª Razón social.

Es el nombre o denominación de la sociedad y debe formarse de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 126 CCom y 400.2 RRM.

En consecuencia, debe ser una denominación subjetiva o razón social, en la que figurarán necesariamente el nombre y apellidos, o sólo uno de los apellidos de todos los socios colectivos, de algunos de ellos o de uno solo, debiendo añadirse en estos dos últimos casos la expresión «y compañía» o su abreviatura «y cía.». En esta denominación subjetiva puede incluirse, también, alguna expresión que haga referencia a la actividad que constituye el objeto social.

En la denominación debe figurar, además, la indicación de la forma social, es decir, «sociedad colectiva», o su abreviatura SC o SRC, conforme a lo dispuesto en el 403 RRM.

Debe destacarse que está expresamente prohibido incluir en la razón social el nombre de quien no tenga de presente la condición de socio (arts. 126 CCom y 401 RRM). Por ello, en el caso de que un socio cuyo nombre figure en la razón social deje de serlo por cualquier causa, la sociedad está obligada a modificar de inmediato la razón social. Si quien no es socio consiente la inclusión de su nombre en la razón social, quedará sujeto a responsabilidad solidaria, sin perjuicio de la penal si a ello hubiere lugar.

Por lo demás, y como en cualquier otra sociedad mercantil, habrá que solicitar y obtener la correspondiente certificación de denominaciones, que acredite que la denominación elegida no figura ya registrada (arts. 409 y ss. RRM).

3ª Domicilio de la sociedad.

El domicilio social deberá hacerse constar en los términos previstos en el art. 38.3 RRM, es decir, expresando la calle y número o el lugar de situación, la localidad y el municipio (en su caso, el término municipal y el nombre del lugar o cualquier otro dato de localización).

No existe ninguna disposición específica sobre el lugar en que deben establecer su domicilio las SC, por lo que en principio podrá elegirse cualquier lugar dentro del territorio español, de acuerdo con lo previsto en el artículo 41 CC, en relación con el artículo 28 del mismo cuerpo legal.

4ª Objeto social.

El objeto social, es decir, las actividades que va a realizar la sociedad, determina el carácter civil o mercantil de la sociedad (artículo 1670 CC).

La característica más importante que presenta la SC en relación con este tema consiste en que no es imprescindible que el objeto social esté determinado, en el sentido de que no es necesario determinar las actividades que lo integran, pudiendo referirse genéricamente a la realización de todo tipo de actividades comerciales o industriales.

Por ello, el art. 209 RRM sólo exige que conste el objeto social, «si estuviese determinado».

En cualquier caso, debe tenerse presente que la mayor o menor amplitud con que se configure el objeto social tiene implicaciones en otros temas como, por ejemplo, en relación con el alcance de la prohibición de competir a que se refieren los artículos 136 y 137 CCom; o en relación con las causas de disolución de la sociedad.

5ª Fecha de comienzo de las operaciones.

En principio parece que podría indicarse, a estos efectos, la propia fecha del contrato, la del otorgamiento de la escritura pública, la de su inscripción en el Registro Mercantil, o cualquier otra.

Lo dispuesto en el artículo 119 CCom no debe considerarse impedimento en este sentido. Ciertamente dicho precepto establece que «toda Compañía de comercio, antes de dar principio a sus operaciones, deberá hacer constar su constitución en escritura pública que se presentará para su inscripción en el Registro Mercantil»; pero de ello no tiene que derivarse necesariamente que la SC no pueda iniciar sus operaciones, antes de su inscripción en el RM, desde la fecha del otorgamiento de la escritura pública (posibilidad que está expresamente contemplada y admitida en las SA y en las SRL [arts. 119 y 180 RRM); e incluso antes del otorgamiento de la escritura pública. Nótese a este respecto que, desde el punto de vista de la validez de tales operaciones y de la responsabilidad, no se derivaría tampoco ninguna consecuencia sustancialmente diferente del hecho de que en tales supuestos la SC pudiera considerarse como una «sociedad irregular», reconvertida en auténtica SC a partir del momento de su inscripción.

6ª Duración de la sociedad.

Puede establecerse una duración limitada o ilimitada.

La opción que se elija influirá en las causas de disolución de la sociedad (arts. 221 y ss. CCom). Obviamente, si la sociedad tiene duración indefinida se elimina la causa de disolución basada en el cumplimiento del término prefijado, pero en tal caso cualquier socio podrá separarse voluntariamente de la sociedad o promover su disolución en cualquier momento. Derecho de denuncia que, sin embargo, si se ha fijado plazo de duración, sólo podrá ejercitarse si concurre justa causa. Todo ello en los términos que posteriormente se concretarán.

7ª Aportaciones de los socios.

Las aportaciones pueden consistir en dinero, bienes o derechos, trabajo o industria.

En la escritura debe especificarse la aportación que realiza o se obliga a realizar cada socio.

Los bienes o derechos patrimoniales aportados deben describirse de la forma más completa posible (con sus datos registrales, si existieran), expresando el título en que se realizan (v. gr., a título de propiedad o a título de uso) y el valor que se les atribuye o, en su caso, las bases conforme a las cuales se realizará su valoración (sobre la valoración de las aportaciones no dinerarias, vid. art. 172 CCom).

El socio que aporta únicamente trabajo o servicios –socio industrial– está sometido a ciertas especialidades (arts. 138, 140 y 141 CCom), que no desnaturalizan, sin embargo, su carácter de auténtico socio colectivo, que como tal puede participar en la gestión de la sociedad y responde frente a terceros como cualquier otro socio. Las especialidades más significativas del socio industrial consisten, básicamente, en que no tiene que participar en las pérdidas de la sociedad (salvo pacto expreso en contrario); y en la rigurosa prohibición de competir a que se ve sometido.

8ª Capital social.

El capital social está integrado por las aportaciones patrimoniales efectuadas por los socios y constituye el patrimonio inicial de la sociedad. Su cuantía, que es en definitiva la suma del valor de las aportaciones de los socios, debe expresarse en la escritura.

El RRM, recogiendo la tesis que ya venía siendo defendida por la doctrina más autorizada, admite expresamente la constitución de SC sin capital social, en el caso de que estén formadas exclusivamente por socios industriales, esto es, por socios que sólo hubieran aportado o se hubieran obligado a aportar servicios.

La posibilidad de constituir SC sin capital social, aun siendo teóricamente concebible, no parece implicar especiales ventajas prácticas. Y ello no sólo por la normal necesidad de contar con un patrimonio inicial, por pequeño que éste sea, sino principalmente por el hecho de que en tal hipótesis los socios industriales –o cuando menos uno de ellos– tendrían que renunciar a la principal ventaja que ofrece dicha condición que es, precisamente, la de estar excluido de la participación en las pérdidas, que evidentemente alguien tendría que asumir.

9ª Administración y representación.

En la escritura hay que hacer constar los socios a los que queda encomendada la administración y representación de la sociedad y las cantidades que, en su caso, se asignen a cada uno de ellos anualmente para sus gastos particulares.

En relación con la forma de configurar la estructura del órgano de administración y representación de la sociedad los socios tienen una gran autonomía. Pueden optar por el modelo de «gestión colectiva» previsto en los arts. 129 y 130 CCom o por cualquier otro: administrador único; dos o más administradores solidarios; varios administradores conjuntos, pudiendo exigir que actúen mancomunadamente al menos dos de ellos; e incluso un auténtico consejo de administración, que actúe colegiadamente en la forma prevista en la escritura. Pues nada impide acoger también en estas sociedades fórmulas de administración similares a las que son usuales en el resto de las sociedades.

La única limitación consiste en que sólo pueden ser nombrados administradores quienes ostenten la condición de socio. Así se desprende inequívocamente del conjunto de disposiciones que sobre este tema contiene el CCom y de la propia dicción literal del arts. 209.9 RRM (aunque sobre esta cuestión existen voces discrepantes en la doctrina).

Una importante peculiaridad de estas sociedades en materia de administración consiste en la posibilidad de nombrar «administradores estatutarios», esto es, la posibilidad de otorgar la facultad de administrar y representar a la sociedad a un determinado socio como condición expresa del contrato social. La principal característica del administrador estatutario radica en que no puede ser revocado del cargo mientras siga ostentando la condición de socio; y que su exclusión como socio requiere en todo caso una resolución judicial firme (artículo 211 RRM).

Si el administrador estatutario hace mal uso de sus facultades y su gestión resulta perjudicial para la sociedad, lo único que podrán hacer los demás socios (con independencia de la posibilidad siempre existente de exigir la responsabilidad que proceda –artículo 144 CCom–) es nombrar de entre ellos un coadministrador que intervenga en todas las operaciones, o promover la rescisión del contrato ante el Juez o Tribunal competente, que deberá declararla si se probare aquel perjuicio (artículo 132 CCom).

Dado que el art. 209 RRM incluye entre los datos que deben constar necesariamente en la inscripción primera de las sociedades colectivas, una referencia expresa al nombramiento del coadministrador así como a la indentidad de los socios «que lo hubieran nombrado», parece claro que, los socios pueden nombrar ese coadministrador en el momento mismo de la constitución de la sociedad, y también pueden hacerlo con posterioridad cuando concurran las circunstancias previstas en el artículo 132 Ccom.

En el caso de que haya que acudir a los Tribunales para el nombramiento del coadministrador, parece que el procedimiento a seguir será el previsto en los artículos 120 a 123 de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria.

10ª Otros pactos.

Además del contenido mínimo que acaba de reseñarse, en la escritura puede incluirse cualquier pacto lícito que los socios quieran establecer para regular otros aspectos del funcionamiento interno de la sociedad.

Las principales cuestiones que pueden preverse y a las que, en su caso, habrá que prestar especial atención, son básicamente las siguientes:

1) Participación en pérdidas y ganancias.

Si no se establecen reglas específicas será de aplicación lo dispuesto en los artículos 140 y 141 CCom. En consecuencia, las ganancias se dividirán a prorrata de la porción de interés que cada socio tuviera en la sociedad, figurando en la distribución los socios industriales, si los hubiera, en la clase del socio capitalista de menos participación; y las pérdidas se imputarán en la misma proporción entre los socios capitalistas, sin comprender a los industriales.

Si se quiere establecer un sistema diferente, habrá que regularlo expresamente en la escritura, concretando el porcentaje que corresponde a cada socio en las ganancias y en las pérdidas. A estos efectos los socios gozan de una gran libertad, con los únicos límites que derivan de lo dispuesto en el artículo 1691 CC.

Conviene prever, asimismo, la forma de acordar el reparto anual de los beneficios. Regulación que, en principio, puede fácilmente inspirarse en normas similares a las existentes para las sociedades capitalistas: v.gr., propuesta efectuada por los administradores que son los que tienen que formular las cuentas anuales, sometida a la aprobación de la mayoría de los socios.

2) Causas de disolución.

En principio, las causas de disolución son las previstas en los artículos 221 y 222 CCom: cumplimiento del término prefijado en el contrato de sociedad o conclusión de la empresa que constituya su objeto; la pérdida entera del capital; la apertura de la fase de liquidación en el concurso de la sociedad o de cualquiera de sus socios; la inhabilitación de un socio gestor; y la muerte de uno de los socios. A ellas cabe añadir la propia voluntad de los socios y la denuncia del contrato por cualquiera de ellos, si la sociedad se constituyó por tiempo indefinido (artículos 224 y 225 CCom).

En la escritura pueden establecerse otras posibles causas de disolución, al amparo de la autonomía de voluntad de las partes (art. 1655 CC, en relación con el art. 125 CCom); o excluir la causa de disolución basada en la muerte de un socio, previendo expresamente que ante tal evento la sociedad continuará con los herederos del socio difunto o, en su caso, que continuará entre los socios sobrevivientes, en los términos previstos por el artículo 222.1 CCom.

Por lo demás, debe recordarse que no todas las causas de disolución operan de la misma manera:

El transcurso del plazo de duración es la única causa que opera de pleno derecho. Cuando concurra, el Registrador de oficio o a instancia de cualquier interesado extenderá nota marginal expresando que la sociedad ha quedado disuelta (art. 238 RRM).

La apertura de la fase de liquidación en el concurso de la sociedad o de cualquiera de sus socios y la muerte de un socio no existiendo pacto expreso de continuación de la sociedad, operan como causas constitutivas de la disolución, en el sentido de que basta con acreditar su existencia (testimonio de la resolución judicial que la declare, o certificado de fallecimiento expedido por el Registro Civil) para proceder a la inscripción de la disolución en el RM (art. 239.3 y 4 RRM).

En el resto de los casos, no basta con acreditar la concurrencia de la causa de disolución, sino que es necesario el acuerdo unánime de los socios o, en su defecto, una sentencia judicial firme que declare la disolución de la sociedad (art. 239.2 RRM, en relación con el art. 226 CCom).

3) Reglas para la liquidación de la sociedad.

La disolución de la sociedad abre el período de liquidación que se desarrollará conforme a lo dispuesto en los arts. 227 al 237 CCom (vid. también arts. 243 y ss. RRM).

Algunos preceptos legales sobre la forma de efectuar la liquidación tienen un claro carácter imperativo y no pueden ser derogados o modificados en la escritura social. Tal es el caso, por ejemplo, de la norma básica contenida en el artículo 235 CCom, que impide cualquier reparto a los socios mientras no se hallen extinguidas todas las deudas y obligaciones de la sociedad.

Pero en gran medida son normas de carácter supletorio, aplicables en defecto de otras reglas establecidas en la escritura, como expresamente señala el artículo 227 CCom.

En la escritura pueden, en definitiva, establecerse normas específicas sobre el nombramiento de los liquidadores y su forma de actuar; sobre la cuota de liquidación correspondiente a cada socio (porcentajes, derechos a la eventual restitución de determinadas aportaciones no dinerarias, si subsisten en el patrimonio de la sociedad); sobre la aplicación de la regla establecida en el artículo 236 CCom, relativa al descuento de las cantidades percibidas por los socios para sus gastos particulares; etcétera.

4) Otras cuestiones de interés.

En la escritura pueden incluirse, también, precisiones específicas sobre otra serie de cuestiones muy variadas como, por ejemplo, convocatorias y régimen de actuación de la asamblea o junta de socios; derecho de información de los socios (siempre en consonancia con los artículos 133 y 173 CCom), régimen especial de los socios industriales (v.gr., alcance de la prohibición de competir, cantidades asignadas para gastos particulares y su eventual cómputo a efecto de la participación en beneficios); separación y exclusión de socios y forma de efectuar las correspondientes liquidaciones (en consonancia con lo dispuesto en los artículos 218, 219, 220, 224 y 225 CCom); modificación del contrato social; etcétera.

En relación con la modificación del contrato social debe tenerse en cuenta que, si bien el artículo arts. 212.1 RRM permite eliminar en la escritura el requisito de la unanimidad, ello sólo será posible en aquellos supuestos en que tal unanimidad no venga expresamente requerida por otras normas legales o reglamentarias específicas sobre determinadas cuestiones –v. gr. transmisión de la condición de socio (arts. 143 CCom y 212.2 RRM); transformación, fusión y disolución de la sociedad (arts. 217, 229 y 239 RRM)–, y siempre que se dejen a salvo los derechos individuales de cada socio, ya que si la modificación implica nuevas obligaciones o afecta a los derechos individuales parece claro que siempre se requerirá el consentimiento individual de los afectados.