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1.3.1. El ERE laboral, modelo del art. 64 LC

Lo que la LC hace en su importante art. 64, al que dio nueva redacción la LRLC, es entrar a regular un ámbito antes reservado íntegramente al Derecho del Trabajo, que ahora queda en buena medida sustraído a éste. La intervención del Derecho del Trabajo y la del Concursal ante las crisis empresariales tienen sus respectivos ámbitos y se diferencian tanto temporalmente («la LC lo hace en una fase muy avanzada de la crisis»; «el Derecho del trabajo interviene antes») como funcionalmente («cuando la LC interviene, el Derecho del Trabajo se abstiene»)7).

Dentro de la concepción de la LC, que atrae hacia la jurisdicción del concurso esa serie de cuestiones relacionadas con éste (concepción patente en los arts. 8 y 9 LC), el art. 44.4.II LC, redactado por LRLC, dispone que cuando las medidas propuestas frente a la crisis de la empresa dentro de un procedimiento concursal supongan la extinción, suspensión o modificación colectivas de los contratos de trabajo (de algunos o de todos, según los casos), se habrán de seguir no los trámites previstos en la legislación laboral, sino los específicos regulados en la propia LC (arts. 8.2º y 64, en concordancia con el art. 86 ter LOPJ, modificado por LORC); esto es, ha de seguirse el procedimiento incidental, superpuesto al concursal principal, que diseña el citado art. 64 LC.

Este relevante art. 64 LC contiene una regulación «materialmente laboral y formalmente concursal»8), que se propone configurar un procedimiento único allí donde el ET contemplaba antes de la LRML/2012 dos modelos: de un lado, el del despido colectivo y la suspensión y reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción (los EREs regulados en los arts. 51 y 47 respectivamente), y de otro, el de los traslados y modificaciones sustanciales colectivos basados en esas mismas causas, que se tramitaban al margen del ERE (arts. 40 y 41 respectivamente). Tras la LRML/2012, que ha suprimido el tradicional ERE administrativo, cada uno de esos procedimientos laborales tiene su regulación propia (arts. 40, 41, 47 y 51; a ellos hay que añadir, para los casos de modificación de condiciones laborales establecidas en convenio colectivo, el nuevo art. 82.3 ET, también redactado por LRML/2012).

El art. 64 LC experimentó cambios de entidad a lo largo del proceso de tramitación de la Ley, motivados en buena parte por las críticas que, desde distintos sectores, recibió durante dicho proceso9); cambios que supusieron la rectificación del inicial apartamiento frente a la legislación laboral10). A tales cambios se han añadido luego los debidos al RDley 3/2009 y a la Ley 13/2009, y sobre todo, y más recientemente, los introducidos por la LRLC.

El precepto regula los efectos «colectivos» de la declaración de concurso sobre las relaciones laborales afectadas, sean estos efectos la modificación sustancial de condiciones de trabajo (y como modalidad típica de ella, con tradicional regulación propia, los traslados geográficos), la suspensión y la reducción de jornada, y, más radicalmente, la extinción de los contratos laborales –parte o la totalidad de ellos– celebrados por el empresario deudor. Todas ellas son figuras conocidas de antiguo en el Derecho del Trabajo como fórmulas con las que responder a situaciones críticas debidas a causas económicas negativas o a motivaciones técnicas, organizativas o productivas de las empresas. Por supuesto, tanto en el plano laboral como en el laboral-concursal, dichas figuras pueden darse y ser invocadas de modo aislado o concurrente.

La LC no ha hecho tabla rasa de la legislación laboral, pero tampoco se ha limitado a hacer un puro y simple reenvío a las normas de Derecho del Trabajo para afrontar las consecuencias laborales del concurso y establecer garantías a favor de los trabajadores del empresario deudor, sino que ha preferido llevar a cabo una labor de adaptación de esas normas a la naturaleza y exigencias peculiares de la propia institución concursal. En esa labor ha venido sirviendo de modelo la figura del ERE laboral, hoy desaparecida de nuestro panorama normativo por decisión de la reforma laboral de 2012.

Por supuesto, la LC es consciente de que seguirá habiendo procedimientos de regulación de empleo al margen de las situaciones concursales, procedimientos que continuarán rigiéndose exclusivamente por las reglas del ET (de modo central, por el art. 51 de éste, modificado por la LRML/2012 y desarrollado actualmente por el RD 1483/2012, de 29 octubre11)), reglas ajenas a la lógica del concurso.

1.3.2. Problemas competenciales en el ERE laboral y su superación en el procedimiento del art. 64 LC

La LC se adelantó a las actuales reformas laborales, separándose de los expedientes de regulación de empleo laborales en los que se inspiró (procedimientos sobre despidos colectivos y suspensiones y reducciones de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción) mediante la supresión de la competencia autorizante de la Administración laboral, que sustituyó por la competencia decisora del juez de lo mercantil. Ello supuso además, en su momento, la superación en caso de concurso de la distribución o escisión de facultades, consagrada en el ET hasta la promulgación de la Ley 36/2011, reguladora de la Jurisdicción Social (LJS), entre la autoridad administrativa laboral (y la jurisdicción contencioso-administrativa revisora de sus decisiones) y la jurisdicción social. Recuérdese, en efecto, cómo en los expedientes de regulación de empleo extraconcursales venía rigiendo un criterio judicial según el cual la impugnación de la resolución administrativa respecto de cualesquiera cuestiones abordadas por ésta había de plantearse ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, mientras que las cuestiones no afrontadas por tal resolución debían impugnarse ante el orden social de la jurisdicción, que recibía así una competencia residual. En consecuencia, si la resolución administrativa contenía la relación nominativa de trabajadores afectados por el ERE, cualquier impugnación de esa relación por parte del trabajador que entendiera que no debía figurar en ella había de ser conocida por el orden contencioso-administrativo. Por el contrario, si la resolución administrativa se limitaba a fijar los criterios para determinar los trabajadores afectados por el ERE12), la eventual impugnación de la relación nominativa elaborada por el empresario debía efectuarse por el trabajador o trabajadores disconformes ante el orden social de la jurisdicción (STS de 15 marzo 1999; Autos de la Sala de Conflictos del TS, de 23 octubre 2000, 20 diciembre 2000, 16 diciembre 2003 y 28 junio 2004).

Los problemas de distribución de competencias entre los órganos del orden jurisdiccional contencioso-administrativo y social13) se acentuaban en un delicado supuesto: cuando el empresario, ante la resolución administrativa autorizante del ERE, procedía a decidir el despido colectivo, y posteriormente la resolución era recurrida y (a veces, transcurrido un largo período) revocada en vía contencioso-administrativa. Se planteaba así el problema de la situación en que quedaban aquellos despidos, efectuados en base a una autorización administrativa que perdía su validez. ¿Se comunicaba la nulidad de la autorización a la de los propios despidos, con la consecuencia de la readmisión de los despedidos? ¿O quedaban convalidados dichos despidos, al haber sido efectuados de buena fe por el empresario al acogerse a un ERE resuelto a favor de su petición extintiva por la Administración? Anulada la autorización administrativa para despedir, el trabajador despedido podía instar su readmisión ante la jurisdicción social (STS de 29 noviembre 2006), aunque sin derecho a los salarios dejados de percibir a causa del despido, como sostuvieron cuatro sentencias del TS, de 31 mayo 200614). En el supuesto contrario –a saber, que la Administración laboral denegara una autorización debiendo haberla concedido–, una importante sentencia del TS (Sala 3ª) de 21 abril 2005 condenó a la Administración a indemnizar el daño causado15).

1.3.3. Los intentos de reconducir la impugnación de los EREs laborales a la jurisdicción social y su culminación en la LJS

Los problemas derivados del mantenimiento de la competencia administrativa en la materia (a los que había que añadir la dilatación de los eventuales litigios, como consecuencia de la intervención de la jurisdicción contencioso-administrativa en lugar de la social) quisieron obviarse por el legislador trasladando tal competencia al orden social de la jurisdicción. Tal traslado se previó, en efecto, en el apartado 2.b) del art. 3 de la LPL, redactado por la Ley 50/1998, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden social. Dicho precepto mantuvo la competencia de la autoridad administrativa pero sometiendo sus resoluciones no a la jurisdicción contencioso-administrativa sino a la social. Sin embargo, la referida regulación no entró nunca en vigor, dado que el Gobierno no procedió a remitir a las Cortes el proyecto de Ley de modificación de la LPL que le encargaba la propia Ley 50/1998.

La Ley 35/2010, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo, retomó este fallido propósito normativo cuando en su Disp. adic. 15ª insistió en la misma dirección del art. 3.2.b) LPL, ordenando al Gobierno que en el plazo de 6 meses (esto es, hasta el 18 de marzo de 2011) aprobara un proyecto de ley de reforma de la LPL, que atribuyera al orden jurisdiccional social el conocimiento de los recursos (sic) contra las resoluciones administrativas de la Autoridad laboral en los procedimientos de suspensión temporal de relaciones laborales, reducción de jornada y despido colectivo, regulados en los artículos 47 y 51 del Estatuto de los Trabajadores. Como se ve, la intención del legislador siguió siendo la de mantener la competencia autorizante de la Administración laboral, pero sustituyendo la recurribilidad de sus decisiones ante el orden contencioso-administrativo por la impugnación ante el orden social. En cumplimiento de ese mandato, el BOCG del 25 de febrero de 2011 publicó un Proyecto de Ley que desembocó en la Ley 36/2011, de 10 octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, cuyo inicial art. 2.n) atribuía a este orden jurisdiccional el conocimiento de las impugnaciones frente a las «resoluciones administrativas de la autoridad laboral en procedimientos de suspensión temporal de relaciones laborales, reducción de jornada y despido colectivo», regulados en los artículos 47 y 51 ET. Ello supuso la desaparición de la singular dualidad jurisdiccional que venía rigiendo en los EREs laborales.

Contemplando la regulación del ERE laboral tras la promulgación de la LJS y comparándola con el procedimiento judicial regulado en el art. 64 LC, se advertía que éste hubiera podido servir en algún aspecto de modelo para la reforma del expediente laboral. En tal sentido, éste se hubiera podido plantear directamente ante la jurisdicción (social), y no ante la Administración laboral, que hubiera asumido no una función autorizante sino meramente informante, como ocurría y ocurre en el prodedimiento concursal. En cualquier caso, la atribución por la LJS de la competencia al orden social mereció un juicio favorable, si bien con la duda de que pudiera ir acompañada de la dotación de los medios personales y materiales necesarios, lo que en aquellos momentos (y también en los actuales) no parecía fácil.

1.3.4. La supresión del ERE laboral y sus consecuencias sobre el procedimiento del art. 64 LC

El modelo del ERE laboral, aunque atemperado por la importante reforma introducida por la LJS, continuó basado en la necesidad de autorización administrativa, prolongando en ese aspecto el sistema inaugurado por el D. de 26 de enero de 1944. La LRML/2012, derivada del RDL 3/2012, ha puesto fin, de modo rotundo, a ese viejo modelo intervencionista, suprimiendo la exigencia de tal autorización.

Por lo pronto, la desaparición del tradicional ERE laboral ha dejado sin contenido algunas disposiciones que la LRLC introdujo en la LC. En efecto, la LRLC añadió un nuevo párrafo al art. 64.1 LC, con el que se colmaba la anterior laguna sobre la situación de los EREs laborales en trámite al declararse el concurso. A tenor de ese nuevo precepto, cuando al declararse el concurso se estuviera tramitando un expediente de regulación de empleo, la autoridad laboral no debía seguir conociendo del asunto sino que tenía que remitir lo actuado al juez del concurso. El art. 17.2 del derogado RD 801/2011 se hizo eco de esta nueva ordenación declarando que «en el caso de expedientes de regulación de empleo en los que durante la instrucción del mismo, antes de dictar resolución la autoridad laboral, sea declarada la situación de concurso conforme lo dispuesto en el artículo 64.1 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, la autoridad laboral procederá al archivo de las actuaciones, dando traslado del mismo a los interesados y al Juez del concurso». Recibido el expediente administrativo, el secretario judicial debía citar a comparecencia a quienes estuvieran legitimados para solicitar el ERE concursal (deudor, administración concursal y representantes de los trabajadores), «para exponer y justificar, en su caso, la procedencia de continuar con la tramitación de las medidas colectivas», según la redacción del precepto, que parecía configurar, más que un mero trámite de audiencia, la facilitación de una solicitud sobrevenida para que el procedimiento siguiera su curso, reconduciéndose a la tramitación del art. 64 LC. El precepto propiciaba en consecuencia la consolidación de la validez de las actuaciones practicadas en el expediente anterior hasta la fecha de la declaración del concurso. En fin, si al declarase éste ya hubiera recaido resolución administrativa (se entiende que firme pero pendiente de ejecución) sobre el ERE laboral, correspondía a la administración concursal ejecutar aquella resolución, adoptando las medidas autorizadas en dicha resolución. Eliminados por la LRML/2012 los EREs, toda la referida regulación del art. 64.1 LC ha quedado, como decimos, desprovista de objeto.

Ante el radical cambio llevado por la LRML/2012 en el modelo laboral, cabe plantear si la «des-oficialización» de los ERES laborales (hoy procedimientos decididos por acuerdo entre representantes de los trabajadores y empresario, y en su defecto por decisión de éste) debería traducirse en la paralela privatización de las decisiones relativas a los procedimientos del art. 64 de la LC, de modo que el juez del concurso perdería su competencia a favor de la autonomía privada, esto es, en favor del acuerdo entre los representantes de los trabajadores y la administración concursal y, fracasado éste, en favor de la decisión unilateral de dicha administración16).

Ciertamente, la reforma del art. 51 ET por la LRML/2012 no ha sido acompañada, hasta el momento, de una reforma paralela del art. 64 LC, que mantiene su específica regulación, a la que desde luego no alcanza dicha reforma, puesto que la legislación laboral sólo es supletoria del art. 64 en «lo no previsto» por dicho artículo (art. 64.11 LC). En consecuencia, la competencia del juez del concurso sigue plenamente vigente en los procedimientos regulados en el art. 64 LC. Ello no cierra el paso, naturalmente, a la posibilidad de que el legislador pueda adoptar en el futuro la decisión de modificar el citado precepto adaptándolo a la reforma laboral, esto es, la decisión de flexibilizar y privatizar el procedimiento sustrayendo su decisión a la esfera del juez del concurso y encomendándola al acuerdo de administración concursal y representantes de los trabajadores o, a falta de tal acuerdo, a la voluntad de la administración concursal (este último supuesto sería una vuelta al régimen del art. 51.10 ET anterior a la LC, a cuyo tenor eran los síndicos de la quiebra los legitimados para proceder a la extinción de los contratos de trabajo). Si el legislador llevara a cabo esta modificación, tendría que encomendar la eventual impugnación de dichos acuerdo o decisión a la jurisdicción (probablemente, y para ser coherente con el diseño de la LC, a la jurisdicción del juez del concurso).

La aprobación de la LRML/2012 ha supuesto también la ruptura de otras equivalencias que existían entre la regulación de los EREs laborales y los concursales. En este sentido, el objetivo de la «viabilidad futura de la empresa y del empleo» que el art. 64 LC sigue asignando a las medidas extintivas, suspensivas, etc., ha desaparecido del nuevo art. 51 ET. Pese a esta supresión, lo cierto es que la norma concursal exige inequívocamente tal objetivo, y que debe aplicarse con prioridad frente al art. 51 ET. Por el contrario, debe entenderse que la exigencia jurídica que contenía el ET, pero no la LC sobre la prueba de la «razonabilidad» de las medidas extintivas propuestas, al haber sido suprimida del art. 51 ET también ha dejado de ser de aplicación supletoria al procedimiento laboral-concursal. Sin embargo, la supresión en el nuevo art. 51 ET del «plan de acompañamiento social» que exigía el derogado art. 51.4 ET es dudoso que implique la correlativa eliminación del plan que sigue exigiendo el art. 64.5.IV LC, con el fin de alcanzar la viabilidad de la empresa y el empleo en ella (objetivo asimismo suprimido en el ET pero no en la LC).

Queda fuera de duda que los conceptos de las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción que han de fundamentar los procedimientos regulados en el art. 64 LC han de entenderse referidos hoy a las definiciones que aportan los nuevos arts. 40, 41, 47 y 51 ET, dada la supletoriedad de la legislación laboral en la materia.

En fin, algunas otras divergencias más específicas entre la nueva legislación laboral y la concursal-laboral se examinan en los lugares sistemáticamente procedentes.