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3.5. FINALIDAD DE LAS MEDIDAS COLECTIVAS
Оглавление3.5.1. La regulación anterior a la LRML/2012
Después de haber visto en qué consiste el carácter colectivo de las medidas contractuales reguladas en el art. 64 LC para el caso de insolvencia del empresario y correlativa declaración de concurso, y después de haber comprobado que la pluralidad de causas inspiradoras de esas medidas –causas económicas, técnicas, organizativas o de producción– rige tanto en los procedimientos laborales como en los concursal-laborales, procede averiguar la finalidad que ha de inspirar a las medidas de «extinción, suspensión o modificación colectivas» (incluidos los traslados), de acuerdo con los arts. 8.2º y 64.1 LC, así como las de reducción temporal de la jornada añadidas al art. 47 ET por la Ley 35/2010 e incorporadas al art. 8.2º LC por la LRLC, a cuyo efecto se llevará a cabo un estudio comparativo entre la regulación de la LC y la del ET.
3.5.1.1. El régimen jurídico del Estatuto de los Trabajadores
En la redacción anterior a la reforma de 2012, los arts. 40, 41, 47 y 51 ET no se limitaban a exigir la presencia de las causas de las respectivas medidas colectivas (traslados y modificaciones sustanciales de carácter colectivo, suspensiones y reducciones de jornada, despidos colectivos), sino que además se fijaban a esas medidas determinados objetivos, no comunes por cierto a todas ellas. La reforma llevada a cabo por la LRML/2012 ha hecho tabla rasa de esas menciones expresas, prescindiendo pura y simplemente de ellas.
Con carácter previo hay que decir que del mismo modo que el ET no ha optado por acuñar unos conceptos de causa económica, técnica, organizativa o de producción, válidos para todas y cada una de las posibles medidas fundadas en esas causas (despidos colectivos y despidos por causas objetivas, suspensiones, reducciones de jornada y modificaciones sustanciales y traslados) tampoco atribuyó, en su versión anterior a la reforma de 2012, un mismo objetivo, sino distintas finalidades, a las diferentes medidas colectivas por él arbitradas frente a las crisis de empresa, diseñando un complejo cuadro –hoy eliminado del ET– que podía sintetizarse así:
A. Despidos colectivos
La finalidad que el ET asignaba a estos despidos era distinta según se tratara de despidos basados en causa económica o en causa técnica, organizativa o de producción.
La concepción legal de esas distintas finalidades del despido colectivo era la siguiente:
a) La finalidad del despido por causa económica
En la regulación del despido colectivo por causa económica inmediatamente anterior a la reforma de 2010, el ET, más que definir la causa (como hizo tras esa reforma) se limitaba a fijar la finalidad de dicho despido: contribuir (con otras posibles medidas) a «superar una situación económica negativa de la empresa» (art. 51.1 ET, cuya idea de superación de una mala situación, específicamente económica, coincidía en parte con la expresada en el entonces vigente art. 47 respecto de la finalidad de la suspensión).
La jurisprudencia, ante la frecuente existencia de situaciones económicas que, sin perjuicio de dar lugar a expedientes de regulación de empleo (o a despidos por causas objetivas), eran de imposible superación –en el caso extremo, las que desembocan en el cese total de la actividad empresarial y en el despido de la plantilla íntegra [art. 51.1.c) ET]–, venía dando una interpretación correctora al verbo «superar», entendiendo que podía significar tanto vencer los obstáculos o dificultades económicas de la empresa (sentido literal) como, en caso de que la empresa fuera inviable y carente de futuro, meramente adoptar «las medidas de ajuste –terminación de la actividad, reducción de la plantilla– que se correspondan con las necesidades de la empresa» (SSTS de 14 junio 1996, 8 marzo 1999, 25 noviembre 1999, 30 septiembre 2002 y 29 septiembre 2008).
Tras la reforma del art. 51 ET por la Ley 35/2010, el empresario que deseaba llevar a cabo un despido por causa económica, además de demostrar que los resultados económicos de la empresa eran negativos (pérdidas actuales, reducción de beneficios) o podían serlo (pérdidas previstas), y que ello afectaba a la viabilidad de la empresa o del mantenimiento del volumen del empleo en ella, debía justificar que su decisión se ajustaba a los objetivos previstos por la ley para que la Administración laboral autorizase el despido; tales objetivos eran los de preservar o favorecer la competitividad de la empresa –principio éste de la competitividad que, ciertamente, es básico en una economía de mercado–. El exceso de optimismo llevó al legislador a partir del supuesto de que el despido colectivo obraría el apetecible resultado de que la empresa mantuviera o incrementara su nivel de competitividad, esto es, su eficacia en el mercado. Pero es evidente, que ese objetivo resulta irrealizable en muchas ocasiones, en las que el despido sólo es una medida dirigida, más que a un imposible salvamento, a la lisa y llana extinción de la actividad y cierre de la empresa; supuesto al que también se refería (y se sigue refiriendo) el art. 51.1.IV ET cuando prevé el despido colectivo basado en la «cesación total» de la actividad empresarial.
En todo caso, correspondía al empresario probar además que el despido era la medida adecuada («razonable») para alcanzar aquellos objetivos, fueran éstos el deseable mantenimiento o mejora de la capacidad de la empresa de competir en el mercado, o el de la inevitable desaparición de la unidad productiva. Buscando esa adecuación del despido como respuesta idónea a la mala situación económica de la empresa, y persiguiendo el objetivo de garantizar a través de dicho despido la competitividad de la empresa, la Ley 35/2010 añadió un párrafo al art. 51.1 ET en el que disponía que «a estos efectos, la empresa tendrá que acreditar los resultados alegados y justificar que de los mismos se deduce la razonabilidad de la decisión extintiva para preservar o favorecer su posición competitiva en el mercado» (o, lo que la ley no decía, cuando esa preservación o favorecimiento fueran inviables, para retirarla de ese mercado).
Además de exigir a la empresa «acreditar» (esto es, demostrar) unos «resultados» económicos negativos (los más típicos, y por ello los que el art. 51.1 ET mencionaba, eran sin duda las pérdidas y la reducción de beneficios) en los que fundar su decisión de despido colectivo, el precepto comentado añadía un segundo deber de la empresa, consistente en que ésta tenía que «justificar» (otra vez probar) que el despido era una medida, más que estrictamente necesaria, simplemente razonable (esto es, arreglada, justa o conforme a razón: DRAE) para conseguir que la empresa preservara o mejorase su «posición competitiva en el mercado», concepto éste asimismo de innegable ambigüedad. Extrañaba que, exigiendo la ley que la situación económica de la empresa fuera negativa para poder instar el despido colectivo, la propia ley admitiera que éste podía limitarse a «preservar» (no a mejorar) la situación competitiva empresarial; una situación que por definición no podía ser buena. Por lo demás, el canon de «razonabilidad», tan utilizado por nuestro Tribunal Constitucional52), estaba ya presente en el art. 51.6.II ET anterior a la Ley 35/2010, según el cual la autorización administrativa procedía «cuando de la documentación obrante en el expediente se desprenda razonablemente que las medidas propuestas por la empresa son necesarias...», etc. El efímero RDley 10/2010 mantuvo ese criterio, aunque queriendo rebajarlo, con una formulación que mereció justificadas críticas; la redacción dada por el RDley decía: «la empresa tendrá que acreditar los resultados alegados y justificar que de los mismos se deduce mínimamente la razonabilidad de la decisión extintiva». La vaguedad del concepto de «razonabilidad» se agravaba reduciendo su presencia al mínimo (y creando un nuevo problema: ¿cómo se define esa mínima razonabilidad exigible?). La Ley 35/2010 hizo bien en apartar dicha fórmula aunque la que acuñó no era tampoco, como hemos visto, un modelo de claridad y seguridad, por lo que no era difícil aventurar que seguiría planteando tantos o más problemas interpretativos que los que vino suscitando su precedente.
En este sentido, seguía siendo de interés a efectos interpretativos, tras la reforma operada por la Ley 35/2010, la jurisprudencia y doctrina judicial que venían abordando el problema de la conexión entre la medida extintiva propuesta y el objetivo de hacer frente a la mala situación económica de la empresa. Así, seguía siendo válida la afirmación, cargada de lógica, de que hay que presumir en principio la existencia de justificación del despido colectivo cuando se producen pérdidas importantes (relevantes, continuadas y cuantiosas) en la empresa (SSTS de 24 abril 1996, 15 octubre 2003 y 11 junio 2008), afirmación que fue matizada por el propio TS en la sentencia de 29 septiembre 2008, advirtiendo que la conexión entre tales pérdidas y la justificación del despido colectivo no era directa y automática, de tal manera que no podía deducirse sin más de la existencia de pérdidas económicas la justificación del despido colectivo; pero tampoco podía exigirse al empresario la demostración de que tal despido incidiría positivamente sobre la situación económica de la empresa, pues ello hubiera supuesto exigir la prueba de un hecho futuro. De modo parecido a lo que ocurre con la difícil prueba de las pérdidas no actuales sino meramente previstas, no era posible exigir ante una «situación de futuro» una «prueba absoluta de que el despido colectivo va a contribuir a superar la situación económica negativa y a mantener el resto de los puestos de trabajo y la continuidad de la empresa» (STSJ de Cataluña, de 27 septiembre 2005). Lo único que sí era exigible al empresario que instaba el despido colectivo era –según la misma sentencia– aportar «indicios y argumentaciones suficientes» para que el órgano decisor pudiera determinar si efectivamente existía la debida conexión entre el despido colectivo y el objetivo de afrontar la situación económica de la empresa. Todo ello –solicitud de autorización para despedir sustentada en indicios y argumentos más que en pruebas, y decisión (administrativa y, en vía de recurso, judicial)– dibujaba un panorama de notable, y difícilmente superable, indeterminación e inseguridad jurídica, que también confería a los órganos administrativos y judiciales una amplia discrecionalidad decisora.
La LRML/2012, tajantemente, ha suprimido del art. 51 toda referencia a los anteriores objetivos de viabilidad, mantenimiento del empleo y razonabilidad del despido propuesto53), eliminando la necesidad de esas «justificaciones finalistas que tantas dificultades planteaban en orden a su acreditación en el proceso»54).
b) La finalidad del despido por causas técnicas, organizativas o de producción
Al despido colectivo por causa técnica, organizativa o de producción el ET le atribuía antes de la reforma de 2010 la finalidad de contribuir a «garantizar la viabilidad futura de la empresa y del empleo en la misma a través de una más adecuada organización de los recursos» (art. 51.1 ET). La finalidad proclamada ponía de relieve la existencia de una situación de dificultad en la empresa y de riesgo en cuanto a su continuidad y, con ello, en cuanto al mantenimiento de los contratos de trabajo; una situación, no obstante, que admitía la recuperación y supervivencia de la empresa55).
Tras su reforma por la Ley 35/2010, el precepto diseñó un esquema procedimental que seguía de cerca la regulación dada al despido colectivo por causas económicas, aunque con alguna concreta variación. El entonces nuevo art. 51.1.II ET dispuso en efecto que «la empresa deberá acreditar la concurrencia de alguna de las causas señaladas [se refería a las técnicas, organizativas y de producción] y justificar que de las mismas se deduce la razonabilidad de la decisión extintiva para contribuir a prevenir una evolución negativa de la empresa o a mejorar la situación de la misma a través de una más adecuada organización de los recursos, que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda».
La referida construcción legal era, como decimos, muy semejante a la establecida con relación a los despidos colectivos por causas económicas, aunque había algunas diferencias. En primer lugar, mientras que en el caso del despido por causa económica se exigía al empresario que acreditara los malos «resultados» alegados por la empresa, en el caso del despido por causas técnicas, organizativas o de producción lo que se le exigía era que acreditara la existencia de la causa alegada; lo que era tanto como pedir que el empresario demostrara que la causa técnica, organizativa o de producción por él invocada creaba una situación que podía ser afrontada con «razonabilidad» mediante el despido. En segundo lugar, mientras que en el despido por causa económica debía probarse su carácter razonable en orden al fin de preservar o favorecer la posición competitiva de la empresa, la razonabilidad del despido por causas técnicas, organizativas o de producción estaba en función de una finalidad alternativa: a) contribuir a «prevenir una evolución negativa de la empresa» –se estaría ante una nueva y curiosa figura de despido preventivo, de complicada valoración judicial–; o b) contribuir a «mejorar la situación de la misma [empresa] a través de una más adecuada organización de los recursos, que favorezca [aquí, a diferencia de lo que ocurría con el despido por causa económica, no se hablaba alternativamente de que preservara dicha situación] su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda», fórmula tomada literalmente de la definición de las causas (económicas, técnicas, organizativas o de producción) motivadoras de movilidad geográfica (art. 40.1 ET, no alterado por la reforma de 2010) y de modificación sustancial de condiciones de trabajo (art. 41.1 ET, antes de dicha reforma). Una tercera diferencia estribaba en que mientras que el despido colectivo por causa económica se configuraba como medida que por sí sola había de preservar o favorecer la competitividad de la empresa, del despido basado en causas técnicas, organizativas o de producción se admitía, más flexiblemente, que contribuyera con otras medidas (económicas, financieras, productivas, comerciales, etc.) a prevenir una situación negativa o a mejorar una situación no necesariamente negativa de la empresa.
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Objetivo común de los cuatro tipos de causas justificativas del despido colectivo –las económicas, las técnicas, las organizativas y las de producción– era, pues, la continuidad de la actividad empresarial y de los contratos de trabajo (sólo de parte de ellos en el caso de los despidos colectivos). Obviamente, tal finalidad decaía en el caso nada infrecuente de la «cesación total» de dicha actividad y del consiguiente despido de la «totalidad de la plantilla», a los que se refería el art. 51.1 ET en su apartado cuarto, que no ha experimentado cambio alguno con las reformas de 2010 y 2012. En efecto, uno de los motivos de la reforma de la LC, como expresa la LRLC, es precisamente que «el deterioro de la situación económica ha acentuado determinados aspectos de la legislación que han resultado disfuncionales y ha puesto de manifiesto el incumplimiento de uno de los propósitos principales de la ley, que es la conservación de la actividad profesional o empresarial del concursado. Hoy por hoy, la mayor parte de los concursos que se tramitan concluyen con la liquidación de la empresa, el cese de actividades y el despido de los trabajadores» (Preámbulo, I).
B. Suspensiones y reducciones temporales de la jornada
La finalidad que la legislación laboral (antes y después de la reforma de 2010) atribuía a las suspensiones por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción –cualquiera que fuera el número de trabajadores de la empresa y el de afectados por la medida56)– era la «superación de una situación de carácter coyuntural de la actividad de la empresa» [art. 47.1.c) ET]. Obsérvese que, a diferencia del caso de las modificaciones sustanciales y traslados, aquí se partía de la existencia no de una situación simplemente mejorable o de la previsión de una situación negativa, sino de una situación negativa in actu que había, no que prevenir sino que «superar»; una situación negativa que podía estar basada en circunstancias económicas, técnicas, organizativas o de producción; las mismas que justificaban el despido colectivo (dada la remisión del art. 47.1 al 51.1 ET), aunque en el caso de la suspensión y en el de la reducción de jornada tuvieran carácter temporal o transitorio («coyuntural») y por tanto reversible, como se decía en el art. 47.1.c) y 2 ET, redactado por Ley 35/2010. Una segunda diferencia con las modificaciones y traslados era la de que la suspensión –y la reducción de jornada, dada la remisión que el art. 47.2 hacía al 47.1 ET– no se contemplaba como una medida complementaria de otras para contribuir a la superación de esa mala coyuntura empresarial, sino que quedaba también abierta la posibilidad de que fuera «necesaria» por sí sola para alcanzar ese objetivo57).
C. Modificaciones y traslados colectivos
Mientras que la regulación del despido colectivo (art. 51.1 ET) asignaba a éste distintas finalidades, según las causas fueran económicas o de otra naturaleza (esto es, técnicas, organizativas o de producción) [vid. supra, 3.5.1.1], en el régimen legal (tanto anterior como posterior a la reforma de 2010) de las modificaciones sustanciales (art. 41) se asignaba a éstas una misma finalidad, con independencia de que se fundaran en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. Y lo mismo ocurría con los traslados (art. 40).
El ET establecía, además, antes de su reforma por la Ley 35/2010, una finalidad común a las medidas basadas en causas económicas, técnicas, organizativas y de producción, tanto para los supuestos de movilidad geográfica (art. 40.1 ET), como para las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo (art. 41.1 ET), a pesar de que estas dos últimas medidas estaban fuera del ámbito del expediente administrativo de regulación de empleo58).
La fórmula del ET anterior a su reforma por la Ley 35/2010, común a modificaciones y traslados, decía así:
«Se entenderá que concurren las causas a que se refiere este artículo cuando la adopción de las medidas propuestas contribuya a mejorar la situación de la empresa a través de una más adecuada organización de sus recursos, que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda».
Esta conceptuación permaneció, tras la Ley 35/2010, respecto del procedimiento de movilidad geográfica (art. 40.1 ET), pero fue completada respecto de las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo (art. 41.1 ET) en el siguiente sentido59):
«Se entenderá que concurren las causas a que se refiere este artículo cuando la adopción de las medidas propuestas contribuya a prevenir una evolución negativa de la empresa o a mejorar la situación y perspectivas de la misma a través de una más adecuada organización de sus recursos, que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda».
La reforma introducida por la Ley 35/2010 mantenía, como puede verse, para las modificaciones sustanciales, el objetivo de mejorar la situación («y perspectivas» añadía, incluyendo un difuso factor de futuro, difícil de evaluar) de la empresa, pero agregó otro alternativo: el objetivo de «prevenir» (esto es, anticipar para evitar daños) la mala evolución de la empresa, lo que significaba que no era necesario que ésta se encontrase en una situación actual negativa. Si ya el precepto estaba abierto a plurales interpretaciones antes de la reforma, a partir de ésta se sumaba un doble e inconcreto factor prospectivo (prevenir una evolución negativa; mejorar las perspectivas de la empresa) que ampliaba el supuesto pero que difícilmente contribuía a facilitar una interpretación segura de la norma.
La finalidad que asignaba el ET a estas medidas de modificación sustancial y traslados denotaba que el legislador partía de la base de que la empresa que las promovía podía no encontrarse en una situación de crisis patrimonial irreversible; al contrario, presuponía la idea de continuidad de la empresa mediante la reestructuración de sus «recursos humanos».
Resumiendo, ha de decirse que los traslados, tanto colectivos como individuales, basados en razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, tenían que perseguir un fin inmediato: contribuir a la más adecuada organización de los recursos de la empresa, entendiendo por recursos tanto los materiales como los personales o humanos. Con la persecución de ese fin inmediato se buscaban unos fines mediatos alternativos (favorecer la posición competitiva de la empresa en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda), y un fin último que resumía todos los anteriores: «mejorar la situación de la empresa». Como puede verse, el objetivo final de esta medida no era el salvamento de empresas en situación negativa sino, menos dramáticamente, la mejora de la situación (que ni siquiera tenía que ser mala) de dichas empresas. Ello significaba que el ámbito de discrecionalidad del empresario para adoptar medidas de traslado era muy amplio, máxime si se tiene en cuenta que la Ley sólo fijaba al traslado la función de «contribuir» a mejorar la situación de la empresa, lo que significaba que no cabía exigir que el traslado fuera capaz de mejorar por sí solo tal situación. Esa flexibilidad en la fijación de los objetivos del traslado lógicamente facilitaba la prueba (o al menos, la argumentación a favor) de la justificación de la medida, pero también la discrecionalidad judicial en su apreciación.
Por su parte, las modificaciones sustanciales, tanto colectivas como individuales, basadas en razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, tenían que perseguir un fin inmediato que coincidía con el asignado a los traslados (contribuir a la más adecuada organización de los recursos de la empresa), fin con el que se buscaban unos objetivos mediatos alternativos, que también coincidían con los fijados a los traslados (favorecer la posición competitiva de la empresa en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda), y unos fines últimos, éstos en parte distintos y en parte coincidentes con el atribuido a los traslados (fin distinto: prevenir la evolución negativa de la empresa; fin coincidente: mejorar la situación de la empresa, a lo que se añadía «y perspectivas de la misma»).
También aquí cabe decir que el diseño legal atribuía un amplio ámbito de discrecionalidad al empresario para que éste pudiera adoptar medidas modificativas, teniendo además en cuenta que el ET se limitaba a asignar a dichas medidas la función de «contribuir» a prevenir la evolución negativa de la empresa o a mejorar la situación y perspectivas de ésta; flexibilidad en la fijación de objetivos que, como en el caso del traslado, facilitaba al empresario la prueba o la argumentación a favor de la justificación de la medida y al tiempo ampliaba la esfera de discrecionalidad del juez para admitir tal prueba o argumento.
3.5.1.2. La regulación de la LRML/2012
Como ya quedó apuntado más arriba, la LRML/2012 se ha apartado decididamente de todos estos antecedentes, absteniéndose de marcar fines u objetivos a las medidas de regulación de empleo. Así, han desaparecido del art. 51 ET los objetivos de la viabilidad empresarial y el mantenimiento del empleo, la preservación o favorecimiento de la posición competitiva de la empresa (para el despido por causas económicas), y los objetivos de la prevención de una evolución negativa de la empresa y la mejora de su situación favoreciendo su posición competitiva). Igualmente ha desaparecido del art. 47 ET la finalidad de superar una situación coyuntural (para las suspensiones y reducciones temporales de jornada), y, en fin, también se ha suprimido de los arts. 40 y 41 ET el objetivo de mejorar la situación de la empresa (traslados y modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo). La justificación de la medida de ajuste se centra ahora en la situación actual de la empresa, sin atenderse a los referidos objetivos de futuro (así, SSAN de 28 septiembre y 15 octubre 2012).
En realidad, no es que la LRML/2012 haya renunciado a esos loables objetivos, resumibles en uno: la conservación de la empresa, sino que, consciente del poco realismo de las correspondientes expectativas legales (falta de realismo que denunció muy oportunamente, según recordamos más arriba, el preámbulo de la LRLC), ha preferido centrar las causas o razones motivadoras de los procedimientos de regulación de empleo no en intenciones de futuro sino en la existencia de situaciones de hecho: pérdidas económicas60) y cambios técnicos, organizativos o productivos (para los despidos colectivos y las suspensiones y reducciones de jornada: arts. 51.1 y 47.1 ET), así como situaciones relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica (para los traslados y modificaciones sustanciales de trabajo: arts. 40 y 41 ET).
3.5.2. El régimen jurídico de la Ley Concursal
La LC mantiene la regla –desaparecida, como hemos visto, del ET tras la reforma laboral de 2012– de que las medidas de ajuste (despidos, suspensiones, reducciones de jornada, etc.) han de proponerse determinadas finalidades u objetivos.
La LC alude así a una pluralidad de «objetivos» de las referidas medidas colectivas, que no precisa, aunque sí fija el que pudiéramos llamar objetivo común a los distintos posibles objetivos concretos; a saber, la viabilidad futura de la empresa y del empleo en ella (art. 64.4 LC). Dicho objetivo procederá, como dice cautelosamente este precepto, «en su caso»; quiere decirse, cuando existan posibilidades reales de que la empresa sea viable y pueda seguir habiendo trabajadores en ella, pues en caso contrario, la única medida procedente sería el despido de toda la plantilla, y el único objetivo el cierre de la empresa.
Así pues, la propia LC considera el objetivo de la viabilidad de la empresa como contingente («en su caso»). Debe, pues, interpretarse que lo que la LC quiere es resaltar la deseable (aunque improbable) viabilidad y continuidad de la empresa y el empleo como objetivo general61); lo que también estaba presente de modo explícito en la regulación que el ET daba antes de la reforma de 2012 a los despidos colectivos. Por lo demás, la LC prescinde de detallar los objetivos concretos de las referidas medidas colectivas, que sí especificaba el ET antes de la LRML/2012 (de aplicación supletoria en caso de concurso) y que actualmente también silencia.
En la actualidad, la aplicación integradora de las normas del ET para interpretar el art. 64 LC ha cambiado de signo, al haberse modificado dichas normas por la LRML/2012. Quiere ello decir que, desaparecidas las reglas finalísticas del ET, es obvio que también la LC ha dejado de tener esos referentes interpretativos. Dicho más claramente: aunque la LC mantiene indiscutiblemente el objetivo de la «viabilidad futura de la empresa y el empleo» (art. 64.3), ese objetivo no necesita, tras la LRML/2012, pormenorizarse en los concretos términos en que lo hacían las reglas, hoy derogadas, del ET.
La medida consistente en la reducción de la jornada de trabajo por razones económicas, técnicas, organizativas o de producción fue incorporada a los apartados 2 y 4 del art. 47 ET por la Ley 35/2010; apartados no afectados por la LRML/2012. El citado apartado 2 define dicha reducción como aquella que supone «la disminución temporal de entre un 10 y un 70 por ciento de la jornada de trabajo computada sobre la base de una jornada diaria, semanal, mensual o anual». Vid., sobre la evolución del régimen de la reducción de jornada a partir de la Ley 31/1984, de 2 de agosto, J. R. MERCADER UGUINA y P. NIETO ROJAS: «La reducción de jornada por razones económicas, técnicas, organizativas o productivas», en J. L. MONEREO, J. A. FERNÁNDEZ AVILÉS y L. A. TRIGUERO (Dir. y Coords.: La reforma laboral 2010-2011 y su instrumentación jurídica, Comares, Granada, 2011, pág. 300 y ss.
La bibliografía sobre las distintas medidas es muy amplia. Cfr. por todos J. CRUZ VILLALÓN (coord.): Los despidos por causas económicas y empresariales, Madrid, 1996; J. M. DEL VALLE: La extinción del contrato de trabajo por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción, Madrid, 1996; J. L. MONEREO PÉREZ y J. A. FERNÁNDEZ AVILÉS: El despido colectivo en el Derecho español, Aranzadi, Pamplona, 1997; A. BLASCO PELLICER: Los expedientes de regulación de empleo, Valencia, 2009; Mª T. ALAMEDA CASTILLO: Extinción del contrato de trabajo e insolvencia empresarial, Madrid, 2001; C. SAN MARTÍN MAZZUCCONI: El régimen jurídico de la modificación sustancial de condiciones de trabajo, Aranzadi, Pamplona, 1999; N. CORTE HEREDERO: La movilidad geográfica de los trabajadores, Valladolid, 1995; Mª L. RODRÍGUEZ COPÉ: La suspensión del contrato de trabajo, Madrid, 2004; P. RIVAS VALLEJO: La suspensión del contrato de trabajo. Naturaleza jurídica y supuestos legales, Albacete, 2007.
De «expedientes de extinción, suspensión o modificación» y de «regulación de empleo» comenzó a hablar el D. 3090/1972, de 2 de noviembre, de Política de Empleo. El RDley 17/1977, de 4 marzo, de Relaciones de Trabajo, hablaba por su parte de «reestructuración de plantillas», y el ET, desde su versión originaria de 1980, de «expedientes de regulación de empleo». Con la reforma del ET por la Ley 11/1994, la figura del expediente de regulación de empleo quedó circunscrita a las medidas colectivas de extinción y a las colectivas e individuales de suspensión por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción (arts. 51 y 47 ET; RD 43/1996, de 19 de enero, que aprobó el Reglamento de los procedimientos de regulación de empleo, derogado por el RD 801/2011, de 10 de junio, que, tras una vigencia transitoria y parcial después de la reforma laboral de 2012, ha sido derogado a su vez por el vigente RD 1483/2012, de 29 octubre), quedando fuera los procedimientos de movilidad geográfica (art. 40 ET) y modificación sustancial de condiciones de trabajo (art. 41 ET). El art. 47 ET, redactado por Ley 35/2010, incluyó en los expedientes de regulación de empleo las suspensiones (colectivas pero también individuales) por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, así como las reducciones de jornada (colectivas e individuales) por dichas causas. En fin, el RDley 3/2012 y la LRML/2012 derivada de él han suprimido el tradicional expediente administrativo de regulación de empleo, regulando un nuevo procedimiento (arts. 47 y 51 ET) en el que ha desaparecido la exigencia de autorización administrativa.
Empleando la palabra crisis en la 3ª acepción del DRAE: «situación de un asunto o proceso cuando está en duda la continuación, modificación o cese». Este término –crisis–, utilizado ya en la Ley de Jurados Mixtos de 27 de noviembre de 1931, cuyo art. 46 configuraba una modalidad de despido por «crisis de trabajo» y «cesación de la industria o profesión», y en el D. de 9 de noviembre de 1935 sobre despidos parciales por «crisis económicas o falta de trabajo», fue mantenido en la LCT/1944 (art. 76.7ª: extinción del contrato por «crisis laboral o económica») y en el Decreto de 26 de enero de 1944 (art. 6, que aludía a las «crisis de colocación»), y quedó desplazado por la fórmula «causas tecnológicas o económicas» de extinción, suspensión o modificación de la relación laboral en el D. 3090/1972, de 2 de noviembre, sobre Política de Empleo; fórmula que se consolidó en el art. 18.1 de la Ley de Relaciones Laborales de 1976 respecto de la extinción y suspensión del contrato de trabajo, completándose con la referencia a las «razones técnicas, organizativas o de producción» en el art. 22.2, regulador de los traslados de residencia. De «causas tecnológicas o económicas» de extinción, suspensión y modificación de las relaciones laborales siguió hablando el RDley 17/1977, de Relaciones de Trabajo (art. 30.1), y, en fin, de causas económicas, técnicas, organizativas o de producción sigue hablando el ET respecto de los despidos, suspensiones, reducciones de jornada, modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo y traslados (arts. 40, 41, 47 y 51, redactados por LRML/2012). Ello no obstante, en fechas más próximas se asiste a la recuperación de la vieja y sintética expresión «crisis» de empresa (en este sentido, por todos, B. RÍOS SALMERÓN: «La Ley Concursal y los Trabajadores. Notas de urgencia al texto legal aprobado por el Congreso de los Diputados en sesión plenaria de 3 de abril de 2003», cit., pág. 354).
Las modificaciones no sustanciales y las sustanciales de carácter individual se siguen rigiendo por la legislación laboral, sustantiva y procesalmente. Igual ocurre con los traslados individuales y los meros «desplazamientos» del art. 40.4 ET, y, obviamente, con toda modificación y traslado no basados en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.
Sobre la reducción de la jornada de trabajo por razones económicas, técnicas, organizativas o de producción vid. supra nota 1 de este mismo Capítulo. Aunque el art. 64 LC (incluso después de su modificación por la LRLC) no alude expresamente a esta medida, el nuevo art. 8.2º LC, redactado por LRLC, sí lo hace, adaptándose a la reforma del art. 47.2 ET llevada a cabo por la Ley 35/2010, que consideró dicha reducción como una medida laboral más con la que abordar la situación crítica de la empresa en concurso; medida que sigue contemplando el citado art. 47.2 ET, no afectado por la LRML/2012.
B. RÍOS SALMERÓN: «La nueva Ley Concursal y los trabajadores», AL, nº 2, 2004, págs. 140 y 141.
M. RODRÍGUEZ-PIÑERO: «La Ley Concursal y el contrato de trabajo: aspectos generales (I)», RL, 2003, II, pág. 428.
Vid. al respecto B. RÍOS SALMERÓN: «El anteproyecto de Ley Concursal y los trabajadores ¿Réquiem por el art. 32 de su Estatuto?», Rev. Der. Soc., nº 14, 2001, págs. 57 y ss.; L. R. MARTÍNEZ GARRIDO: «El anteproyecto de Ley Concursal: señal de alarma ante una reforma legal indispensable», AL, nº 38, págs. 755 y ss. También resultará de consulta provechosa el Dictamen del Consejo Económico Social (Pleno de 7 de noviembre de 2001), publicado en CES, Dictámenes, Madrid, 2001, págs. 67 y ss.
En efecto, el art. 63.1 del Anteproyecto y del Proyecto LC encomendaba al juez del concurso la adopción de medidas de extinción, suspensión y modificación colectivas «conforme a lo dispuesto en esta Ley (la LC) y sin necesidad de seguir los trámites establecidos al efecto en la legislación laboral». En el art. 64 de la LC no sólo desaparece esta fórmula sino que se consagra (art. 64.11) otra de signo contrario:
«En todo lo no previsto en este artículo se aplicará la legislación laboral...», etc.
El RD 801/2011, de 10 de junio, que aprobó el Reglamento de los procedimientos de regulación de empleo, se dictó en cumplimiento de lo previsto en la Disp. Final 3ª de la Ley 35/2010, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo, y derogó al precedente RD 43/1996. Tras la promulgación del RDley 3/2012, antecedente de la LRML/2012, sólo determinados preceptos del RD 801/2011 mantuvieron transitoriamente su vigencia, en los términos que precisaba la Orden ESS/487/2012, de 8 de marzo. Tanto el RD como la Orden han sido derogados por el RD 1483/2012, de 29 octubre, que aprueba el actual Reglamento de los procedimientos de despido colectivo, suspensión contractual y reducción de jornada. Cfr. C. SAN MARTÍN MAZZUCCONI: El nuevo Reglamento de los despidos colectivos, Thomson Reuters/Civitas, 2013.
La resolución administrativa autorizante del ERE laboral que no sólo no especificaba los trabajadores afectados por éste sino que además omitía los criterios que debían presidir las medidas colectivas autorizadas era considerada nula (STS de 15 marzo 1999).
Cfr. A. MONTOYA MELGAR: «Jurisdicción y Administración en los expedientes de regulación de empleo», en Real Academia de Jurisprudencia y Legislación: Estudios, Madrid, 2010, págs. 209 y ss.
En un supuesto de utilización indebida del procedimiento de ERE y consiguiente declaración judicial de nulidad de la resolución administrativa autorizante, la STS, 3ª, de 21 octubre 2008, reconoció a los trabajadores reclamantes el derecho a ser reintegrados en la empresa y a recibir las retribuciones dejadas de percibir. En similar sentido, STS, 3ª, de 3 diciembre 2004.
Sobre este supuesto de responsabilidad patrimonial de la Administración, vid. A. BLASCO PELLICER: Los expedientes de regulación de empleo, Tirant lo Blanch, Valencia, 2009, pág. 297. También, A. DESDENTADO BONETE: «La crisis de la regulación de empleo: las alternativas», La Ley, 25 junio 2009, pág. 8.
Vid. sobre estas cuestiones B. RÍOS SALMERÓN: «Reforma laboral de 2012 y Ley de reforma concursal de 2011: reflexiones sobre un desencuentro legal», AL, mayo 2012, nº 10, págs. 1156 y ss., y A. MONTOYA MELGAR: «Reforma laboral y concurso de acreedores», REDT, octubre-diciembre 2012, nº 56, págs. 11 y ss.
Una breve caracterización de estas normas, en nuestro libro Ideología y lenguaje en las leyes laborales de España (1873-2008), 2ª ed., Thomson Reuters/Civitas, 2009.
Sobre la derogación de este último RD, vid. nota 184.
Las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción jugaban y juegan también como fundamentadoras de despidos por causas objetivas, no colectivos, y ajenos por tanto al ERE laboral [art. 52.c) ET, redactado por la Ley 35/2010], así como para la modificación de condiciones laborales fijadas en convenio colectivo («antiguo» art. 41.6; actual art. 82.3 ET). Para la movilidad funcional fuera del grupo profesional juegan sólo las «razones técnicas u organizativas» (art. 39.2 ET, redactado por LRML/2012).
Un supuesto reciente de reducción temporal de jornada, en el caso resuelto por el Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Cádiz, de 26 julio 2011.
El citado precepto, rubricado como «Procedimiento concursal», dice así: «En caso de concurso, a los supuestos de modificación, suspensión y extinción colectivas de los contratos de trabajo y de sucesión de empresa, se aplicarán las especialidades previstas en la Ley Concursal».
Así, el Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Cádiz, de 25 julio 2011, se refiere a un supuesto en el que se pretendía tanto la extinción de contratos de trabajo como la reducción de jornada.
En otro orden de cosas, el juez del concurso era y sigue siendo también competente para conocer las acciones individuales de los trabajadores (hoy también del FOGASA) contra el auto decisor del procedimiento laboral-concursal (art. 64.8 LC, redactado por LRLC).
Efectivamente, el art. 63.1 del Anteproyecto y del Proyecto encomendaban al juez del concurso «acordar la extinción, la suspensión y la modificación colectivas de los contratos de trabajo en que sea empleador el concursado...», etc.
La instrumentación de medidas laborales precisamente colectivas para afrontar situaciones de crisis empresarial pertenece a la tradición de los expedientes laborales de regulación de empleo, por más que esa tradición no haya discurrido siempre con la misma claridad. Así, el Decreto 3090/1972, de Política de Empleo, no proclamaba expresamente –siguiendo en ello a su precedente, el Decreto «de crisis», de 26 de enero de 1944– el carácter colectivo de las medidas, aunque éste podía deducirse del articulado (el art. 8 aludía a la «extinción... de las relaciones de trabajo con todo o parte de su personal fijo»; el art. 9 se refería, en plural, a las modificaciones de «las condiciones en que se desenvuelven las relaciones laborales en la empresa que impliquen variación en los contratos de trabajo...». Distinta interpretación podía derivarse del art. 18 de la LRL (L. 16/1976, de 8 abril) cuando se refería al procedimiento de autorización administrativa para la extinción, suspensión o modificación sustancial de las «relaciones individuales de trabajo, fundadas en causas económicas o tecnológicas». El carácter colectivo de las medidas volvía a hacerse patente, sin embargo, en el RDLRT, cuando creaba al margen de ellas la figura del despido individual por causas objetivas basado en necesidades de funcionamiento de la empresa (art. 39), sustraído a la necesidad de autorización administrativa. El originario ET (Ley 8/1980, de 10 marzo), cuyo art. 51 empleaba repetidamente la expresión «expediente de regulación de empleo» (arts. 51.8, 12 y 14), no aludía tampoco de modo explícito al carácter colectivo de las medidas extintivas en él reguladas, aunque éste podía seguir deduciéndose de la regulación del expediente (en efecto, el art. 51.1 y 2 ET aludía, en plural, a la «extinción de las relaciones de trabajo», y el art. 51.5 ET a la «extinción de los contratos»). Tras su modificación por la Ley 11/1994, el ET separó nítidamente las medidas colectivas y las individuales, reservando a aquéllas una regulación más exigente y compleja (arts. 40, 41, 51 y 52); ello sin perjuicio del singular régimen de las suspensiones (y reducciones de jornada) individuales (art. 47 ET). En fin, actualmente, y tras la LRML/2012, el art. 51 ET se dedica a los «despidos colectivos» y los arts. 40 y 41 admiten medidas tanto colectivas como individuales; el art. 47, por su parte, acuña una curiosa noción de colectividad de las suspensiones y reducciones de jornada por causas económicas, técnicas, etc., acogida por cierto por la LRLC en su reforma del art. 8.2º LC (sobre esto, ver con detalle en el texto ut supra).
Se inclinaban por la interpretación a favor de que el juez del concurso sólo puede conocer de las suspensiones colectivas, A. DESDENTADO BONETE y N. ORELLANA CANO: Los trabajadores ante el concurso. Una guía práctica para laboralistas, cit., pág. 151. En este mismo sentido, Mª A. BARRIO CALLE y J. F. LOUSADA AROCHENA: «El contencioso social en el concurso de acreedores: aspectos procesales», AL, nº 13, 2005, pág. 1504.
Así, B. RÍOS SALMERÓN: «La Ley Concursal y los trabajadores. Notas de urgencia...», cit., pág. 367, seguido por I. GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN: «Aspectos laborales de la nueva Ley Concursal», Justicia Laboral, nº 15, 2003, pág. 26. También J. CRUZ VILLALÓN: «Despidos y suspensiones...», cit., pág. 527, entendía que el procedimiento del art. 64 LC rige «tanto cuando se trata de suspensiones colectivas como individuales». Como muestra de la admisión de medidas de suspensión individual en el procedimiento del art. 64 LC, vid. Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Sevilla, de 16 diciembre 2005.
SSTC 36/1981 y 31/2010, cits. por P. GARCÍA-ESCUDERO MÁRQUEZ: Manual de Técnica Legislativa, Thomson Reuters/Civitas, 2011, págs. 109 y ss.
Ver nota 182.
El vigente art. 47 ET (redactado por LRML/2012) mantiene literalmente que el procedimiento «será aplicable cualquiera que sea el número de trabajadores de la empresa y del número de afectados...», pero establece una regulación propia para dicho procedimiento, en lugar de remitirse, como hacía antes el precepto, al art. 51 ET (salvo en el caso de suspensión contractual por fuerza mayor: art. 47.3 ET). Como era obligado, el RD 801/2011, derogatorio del RD 43/1996 en materia de procedimientos de regulación de empleo, reiteraba esta regla legal al disponer en su art. 22 que «el procedimiento para solicitar autorización para suspender los contratos de trabajo o para reducir la jornada de forma temporal, en virtud de causas económicas, técnicas, organizativas o de producción (...) será el establecido en el artículo 51 de dicha Ley y en el capítulo II del Título I de este Reglamento», con la especialidad, entre otras, de que «el procedimiento será aplicable cualquiera que sea el número de trabajadores de la empresa y el número de afectados por la suspensión de contratos o la reducción de la jornada». La Orden ESS/487/2012, de 8 marzo, consideró sin vigencia las menciones expresadas en cursiva, al haber quedado derogadas por el RDley 3/2012, antecedente de la LRML/2012. Recuérdese que los citados RD y Orden han sido derogados por el RD 1483/2012, de 29 octubre.
Por otra parte, el régimen común a suspensiones y reducciones de jornada fue uno antes de la LRML/2012 (el mismo que el del ERE regulado en el art. 51 ET, con algunas peculiaridades) y otro bien distinto el establecido por dicha Ley en su reforma del art. 47.
Según la defectuosa redacción del precepto anterior a la LRML/2012, en las empresas de 300 trabajadores eran aplicables tanto la regla del 10 por 100 como la del mínimo de 30 trabajadores. Existe además una discordancia terminológica entre el art. 51 ET (antes y después de la reforma de 2012) y la Directiva 98/59/CE sobre despidos colectivos, pues si aquél refiere el cómputo de trabajadores, a efectos de declarar colectivo el despido, al ámbito de la empresa, ésta lo hace al del centro de trabajo, lo que reduce las posibilidades del despido. La STS de 18 marzo 2009, apoyándose en la STJCE 15 diciembre 1995, declara la aplicación prioritaria del ET en cuanto que «establece una regulación procedimental más favorable para los trabajadores».
Por tanto, el despido de los 5 trabajadores que componen el total de la plantilla de la empresa concursada no puede ser acordado por el juez de lo mercantil sino por el juez de lo social, al no tratarse de un despido colectivo (STSJ de Aragón, de 6 abril 2009). Ver también Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Cádiz, de 25 mayo 2012.
Posición contraria en C. SÁEZ LARA: «Regulación de empleo en la empresa concursada: la reforma del procedimiento del art. 64 de la Ley Concursal», RL, núm. 7, 2012, pág. 23.
A. M. ORELLANA CANO: «Aspectos laborales del concurso...», cit., pág. 67, remitiendo como criterio interpretativo al art. 21 del hoy derogado RD 801/2011, a cuyo tenor la suspensión afectaba a días completos mientras que la reducción de jornada sólo a la limitación –entre un 10 y un 70 por 100– de ésta. Las mismas reglas se contienen actualmente en el art. 16.1 y 2 RD 1483/2012, de 29 octubre.
C. SÁEZ LARA: «Regulación de empleo en la empresa concursada: la reforma del procedimiento del art. 64 de la Ley Concursal», cit., pág. 22, habla así de un «error inadvertido» de la LC en este punto, señalando la falta de sentido de una «mayor rigidez en la regulación del empleo en la empresa en concurso». Cfr. asimismo F. VALDÉS DAL-RÉ: «El régimen de adopción de medidas laborales en la empresa en situación de concurso», RL, nº 7, abril 2012, págs. 5 y 6.
Las materias que pueden ser afectadas por el pacto vienen hoy relacionadas en el art. 82.3 ET, redactado por LRML/2012: jornada, horario y distribución del tiempo de trabajo, régimen de trabajo a turnos, sistema de remuneración y cuantía salarial, sistema de trabajo y rendimiento, cambio de funciones más allá del art. 39 ET y mejoras voluntarias de Seguridad Social. Cfr. Mª A. CASTRO ARGÜELLES: «Descuelgue salarial e inaplicación de condiciones pactadas en convenio colectivo», en A. MONTOYA MELGAR y J. GARCÍA MURCIA (Dirs.): Comentario a la reforma laboral de 2012, cit., págs. 371 y ss. Para la situación anterior a la reforma, Mª T. ALAMEDA: «La alteración de condiciones salariales en empresas concursadas», ADC, nº 21, 2010, págs. 201 y ss.
Vid. sobre el procedimiento del art. 66 LC y su modelo laboral, infra, Cap. IV.1.3.
Vid. epígrafe 3.3.2 de este mismo capítulo.
Fuera de estas medidas, el art. 39.2 ET condiciona la movilidad funcional fuera del grupo profesional a la existencia de «razones técnicas u organizativas» (la regla, mantenida por la LRML/2012, omite las económicas y las de producción, seguramente por entender que son aquellos motivos –los técnicos y organizativos– los más propicios para inspirar dicha movilidad). También el art. 82.3 ET, redactado por LRML/2012, condiciona la inaplicación o «descuelgue» de condiciones establecidas en convenio colectivo a la existencia de condiciones económicas, técnicas, organizativas o de producción.
Vid., versando ya sobre la reforma llevada a cabo por la Ley 35/2010, A. PEDRAJAS MORENO y T. SALA FRANCO: «La configuración de las causas justificativas de decisiones empresariales modificativas, suspensivas y extintivas», AL, nº 10, 2011, págs. 1183 y ss.; y J. Mª GALIANA MORENO, en A. MONTOYA y F. CAVAS (Dirs.): Comentario a la reforma laboral de 2010, Civitas/Thomson Reuters, 2011, págs. 81 y ss.
Como viene sosteniendo la jurisprudencia social con relación a los despidos por causas objetivas, «de tener la empresa varias secciones autónomas o diversos centros de trabajo, para declarar la procedencia de los despidos (...) la situación económica negativa debe afectar a la empresa en su conjunto» (SSTS de 13 febrero y 19 marzo 2002 y 21 julio 2003, y STSJ de Castilla-La Mancha de 30 diciembre 2010. En la doctrina, vid. J. MARTÍNEZ MOYA: «Las causas de los despidos económicos: una perspectiva jurídica», en A. DESDENTADO BONETE (Dir.): Despido y crisis económica, cit., pág. 95.
Construcción alternativa dada la colocación de la segunda «coma» en la cláusula «una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos...», etc.
Como dice A. DESDENTADO: «La extinción del contrato de trabajo...», cit., pág. 68, para justificar las pérdidas futuras «el empresario tendrá que acreditar los hechos actuales de los que se desprende la previsión de las pérdidas, y cómo éstas afectan ya actualmente a la plantilla existente».
Vid., dentro de este mismo apartado a), los criterios que el derogado RD 801/2011 fijaba para precisar el alcance de la previsión de pérdidas.
La Orden ESS/487/2012, de 8 de marzo, declaró vigente dicho art. 6 en lo que no se opusiera a la definición de las causas económicas contenida en el art. 51 ET (redactado por RDley 3/2012, antecedente de la LRML/2012). Recordemos que tanto el RD 801/2011 como la Orden citada han sido derogados expresamente por el RD 1483/2012, de 29 octubre.
El art. 6.2 RD 801/2011 añadía que «En el caso de tratarse de una empresa no sujeta a la obligación de auditoría de las cuentas, se deberá aportar declaración de la representación de la empresa sobre la exención de la auditoría».
Vid. S. GONZÁLEZ ORTEGA: «Modificación sustancial, suspensión y despido colectivo tras la declaración del concurso», en N. A. ORELLANA (Dir.): El concurso laboral, cit., págs. 34 y ss.
En este sentido, la STSJ de Madrid, de 30 mayo 2011 y los Autos de los Juzgados de lo Mercantil de Madrid nº 9, de 15 febrero 2010 y Bilbao nº 2, de 16 febrero 2010, coinciden en negar que la pura situación de insolvencia sea causa automática del despido colectivo y en exigir la presencia de las causas económicas, técnicas, etc. Como razonan estas resoluciones, si bastara la situación de insolvencia para legitimar el procedimiento laboral-concursal, sobrarían el período de consultas y el resto del procedimiento previsto en el art. 64 LC.
C. SÁEZ LARA: «Regulación de empleo en la empresa concursada: la reforma del procedimiento del art. 64 de la Ley Concursal», cit., pág. 16.
Como dice el Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao, de 1 febrero 2007, «las causas en concreto, dentro de la situación concursal, son las descritas en los arts. 40.1, 41.1 y 51.1 y 12 ET, para cada medida...». Aplican el concepto laboral, acuñado por el ET, de causas económicas, técnicas, etc., entre otros, los Autos del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Cádiz, de 26 y 27 julio 2011 y 25 mayo 2012.
En los casos de extinciones y suspensiones por fuerza mayor se da «una total desconexión de la causa con la situación económica de la empresa concursada», lo que justifica la aplicación del «procedimiento específico [que existe] en la normativa laboral» (C. SÁEZ LARA: «Regulación de empleo en la empresa concursada: la reforma del procedimiento del art. 64 de la Ley Concursal», cit., pág. 21).
Sobre el «juicio de razonabilidad», especialmente a la luz de la STS de 29 octubre 2010, vid. J. MARTÍNEZ MOYA: «Las causas de los despidos económicos: una perspectiva jurídica», en A. DESDENTADO BONETE (Dir.): Despido y crisis económica, cit., pág. 99 y ss. El despido merecía, pues, acogida cuando constituyera una medida «razonable», sin que fuera exigible al empresario que fuera la medida «óptima» o mejor posible.
Evidentemente, la supresión de la referencia a la razonabilidad del despido colectivo «no debe entenderse en el sentido de que exonera al empresario de acreditar la existencia de las causas...» (A. M. ORELLANA: «Aspectos laborales del concurso. El expediente de regulación de empleo concursal», en la obra colectiva En torno a la reforma concursal, cit., pág. 62).
A. DESDENTADO: «La extinción del contrato de trabajo en el concurso...», cit., pág. 70.
La imposibilidad de salvamento de la empresa da lugar, antes y después de las reformas de 2010 y 2012, al supuesto previsto en el art. 51.1 ET, de «cesación total» de la actividad de la empresa y, consiguientemente, de despido colectivo de «la totalidad de la plantilla» de la misma. Paralelamente, el art. 44.4 LC prevé en su primer párrafo la posibilidad de que el juez de lo mercantil acuerde el «cese total» de la actividad empresarial; el segundo párrafo del precepto, redactado por LRLC, remite al procedimiento laboral-concursal regulado en el art. 64 de la propia LC.
Vid. epígrafe 3.3.2 de este mismo Capítulo.
Cfr., subrayando la sorprendente mayor exigencia legal para las suspensiones que para las extinciones, A. V. SEMPERE NAVARRO, en A. MONTOYA MELGAR et al.: Comentarios al Estatuto de los Trabajadores, cit., pág. 681.
En efecto, el RD 801/2011, de 10 de junio, que aprobaba el Reglamento de los procedimientos de regulación de empleo, entendía por éstos los relativos a extinciones, suspensiones contractuales y reducciones temporales de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción, y por fuerza mayor, así como el singularísimo expediente de ampliación del plazo de incorporación del trabajador en el caso de traslado colectivo. Tras la promulgación del RDley 3/2012 y la LRML/2012 que tiene en él su causa, la Orden ESS/487/2012, de 8 de marzo, procedió a declarar la vigencia transitoria de sólo aquella parte del articulado de dicho RD compatible con la nueva reforma. El RD 1483/2012, de 29 octubre, que ha derogado tanto el RD 801/2011 como la citada Orden, continúa la tradición de regular los despidos colectivos y las suspensiones contractuales (así como las reducciones de jornada), todos ellos basados en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.
Parece que éste es el lugar adecuado para recordar que la Ley 35/2010 incrementó la lista de materias objeto de modificación sustancial de condiciones de trabajo (lista, por lo demás, meramente ejemplificativa: «entre otras»), sumando al horario la «distribución del tiempo de trabajo» [art. 41.1.b) ET]. La LRML/2012 ha añadido a su vez al art. 41.1.d) ET («Sistema de remuneración») la materia relativa a la «cuantía salarial».
Puro hecho es, en efecto, «la existencia de pérdidas actuales»; menos definida, sin embargo, es la noción de pérdidas «previstas», que el nuevo art. 51.1 ET mantiene como constitutivas de «situación económica negativa». Pero incluso para que puedan ser apreciadas estas previsiones, tienen que hallarse incoadas o en germen en la actualidad. Sobre esto, supra, nota 44 de este mismo Capítulo.
Precisamente por la dificultad de alcanzarse tratándose de empresas en concurso, el objetivo de la viabilidad es interpretado judicialmente de modo flexible (así, Auto del Juzgado Mercantil nº 1 de Cádiz, de 25 mayo 2012).
