Читать книгу Derecho laboral concursal - Alfredo Montoya Melgar - Страница 51

Del mismo modo que no es cometido de la LC explicar los conceptos de extinción, suspensión o modificación contractuales, o el de reducción de jornada (pues se trata de conceptos propios del Derecho del Trabajo y elaborados en el ámbito normativo, doctrinal y jurisprudencial de éste), tampoco ha considerado necesario el legislador concursal precisar en qué consiste el proclamado carácter «colectivo» de las referidas medidas. Ello hace necesaria también en este punto la aplicación supletoria del ET, de acuerdo con lo previsto en el art. 64.11 LC. Ocurre, sin embargo, que las reglas del ET aplicables al respecto cuando se promulgó la LC (e incluso cuando se promulgó la LRLC) no son las mismas que rigen actualmente, después de la honda reforma laboral de 2012.

Las decisiones colectivas no se configuraban en el ET anterior a la LRML/2012 de acuerdo con un único parámetro; en unos supuestos –despidos y traslados de carácter colectivo– se aplicaba un criterio definidor puramente cuantitativo (número o porcentaje de trabajadores afectados por la medida), pero en otros casos –modificaciones sustanciales colectivas– regía con carácter general el criterio de la fuente colectiva de la condición laboral modificada por la medida (acuerdo o pacto colectivos entre empresario y representación de los trabajadores, o decisión empresarial de efectos colectivos) con independencia del número de trabajadores afectados; criterio al que en ciertos supuestos (cambios de función u horarios) se yuxtaponía el criterio numérico de los trabajadores afectados. Tras la LRML/2012, esta compleja regulación ha desaparecido y se ha producido una saludable unificación del concepto de colectividad: se trate de despidos, modificaciones o traslados, lo colectivo se identifica en todo caso con una referencia numérica o cuantitativa.

Como se desprende de lo dicho en los apartados precedentes, huelga la búsqueda de un concepto para determinar el carácter colectivo de las suspensiones y reducciones de jornada, puesto que éstas dan lugar a procedimientos laboral-concursales (y laborales) cualquiera que sea el número de los trabajadores de la empresa y de los afectados por la medida, siempre que ésta se funde en una causa económica, técnica, organizativa o de producción.

3.3.1. Los conceptos de extinción y traslado colectivos

El concepto de extinción colectiva de relaciones laborales, también en el contexto del concurso, se basa en un criterio cuantitativo o numérico que fija el art. 51.1 ET, aplicable en este punto al procedimiento del art. 64 LC. En tal sentido, es despido colectivo el que afecta, según dispone el art. 51.1 ET (redactado por LRML/2012), en un período de 90 días, al menos a 10 trabajadores en empresas de menos de 100, al 10 por 100 de los trabajadores en empresas de 100 a 300, y a 30 en las que ocupen más de 30032). Como dice la STS de 23 abril 2012, el despido colectivo no existe «hasta que el número de extinciones supera los límites del cálculo matemático que establece la norma». El despido que afecte a la totalidad de la plantilla de la empresa sólo será colectivo cuando dicha plantilla sea superior a 5 trabajadores (como exige el art. 51.1 ET)33). En consecuencia, los despidos por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción que no alcancen el nivel cuantitativo preciso para ser calificados de colectivos se tramitarán como despidos por causas objetivas, impugnables ante el juez de lo social, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 52 y 53 ET y 120 a 123 LJS.

El originario art. 64.10 LC disponía que «se entenderá en todo caso que son colectivas las acciones ejercidas por la totalidad de la plantilla de la empresa», sin fijar ningún umbral numérico, a diferencia de lo que viene haciendo el citado art. 51.1 ET. Aunque en rigor dicha regla era sólo aplicable al concreto ámbito de las resoluciones colectivizadas del art. 64.10 LC [ex art. 50.1.b) ET], la práctica judicial la trasladó a todos los expedientes extintivos del art. 64 LC, considerando como colectivo el despido instado para toda la plantilla de la empresa aunque ésta no sobrepasara los cinco trabajadores. Así, en lugar de aplicarse el art. 51.1 ET se aplicaba el 64.10 LC (un ejemplo entre otros: Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao, de 3 marzo 2005), lo que determinaba que, al ser considerado colectivo el despido, era el juez del concurso, y no el de lo social, el que resultaba competente para conocer de él. Esa discutible interpretación analógica no tiene ya cabida en nuestro ordenamiento, ya que la nueva redacción dada por la LRLC al citado art. 64.10.II LC ha omitido la cláusula debatida, con lo que es ahora todavía más patente que las medidas que afecten a toda la plantilla de una empresa inferior a seis trabajadores no tendrán carácter colectivo sino individual, haya o no declaración de concurso (como se deduce del art. 51.1 ET, aplicable supletoriamente al procedimiento laboral-concursal del art. 64 LC), debiendo tramitarse de acuerdo con las reglas laborales del despido por causas objetivas y no mediante el procedimiento concursal-laboral34).

El mismo criterio cuantitativo que establece el art. 51.1 ET para determinar cuándo un despido es colectivo es el que viene acogiendo el art. 40.2 ET (redactado hoy por LRML/2012) para decidir cuándo existe un traslado colectivo. Quiere con ello decirse que para que la medida de movilidad geográfica sea colectiva y dé lugar, por tanto, a un ERE concursal ha de haber alcanzado el umbral numérico establecido en dicho art. 40.2, coincidente con el contenido en el art. 51.1, al que ya nos hemos referido. Para las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, el art. 41 ET venía diseñando un complejo sistema de determinación del supuesto «colectivo», distinto del de los arts. 40 y 51 ET, que la LRML/2012 ha simplificado, considerando colectiva la modificación sustancial que alcanza los mismos umbrales cuantitativos que rigen para los despidos y traslados colectivos, y dotando de una regulación independiente a las modificaciones de condiciones de trabajo establecidas en convenio colectivo (de eficacia general). Sobre esta última cuestión se reflexiona con algún detalle en breve (infra, 3.3.3).

3.3.2. Los conceptos de suspensión y reducción de jornada

Mayor complejidad tiene la determinación de cuándo una suspensión contractual o una reducción de jornada (a veces, figuras de difícil deslinde en la práctica35)) por causas económicas, técnicas, etc., son colectivas. Como ya hemos indicado más arriba, la LRLC ha añadido un segundo párrafo al art. 8.2º LC, referido a la suspensión colectiva, cuya redacción resulta objetable. Recuérdese que tal precepto dice que «por suspensión colectiva se entienden [sic] las previstas en el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores, incluida la reducción temporal de la jornada diaria de trabajo». Como ya dijimos, es contradictorio que la LC hable de suspensión colectiva y remita este concepto a lo que dice el ET, siendo así que el art. 47 de éste (antes y después de la LRML/2012), al regular dichas suspensiones, prescinde de la distinción individual/colectiva, aplicando su régimen «cualquiera que sea el número de trabajadores de la empresa y del [sic] número de afectados por la suspensión». La remisión deja así sin sentido el calificativo de «colectiva» que el art. 8.2º LC aplica a las suspensiones, por más que este carácter venga inequívocamente atribuido a las suspensiones (como a las extinciones y modificaciones) por la LOPJ (art. 86 ter. 1.2º), por la propia LC (en el mismo art. 8.2º.I, en el 44.4 y en el 64, básicamente), e incluso por el ET (art. 57 bis).

Con anterioridad a la LRML/2012, al encauzar el art. 47.1.a) ET por el procedimiento del ERE (art. 51 ET) a toda suspensión fundada en causas económicas, técnicas, etc., cualquiera que fuera el número de trabajadores de la empresa y el número de los afectados por la medida, le resultaba ocioso al ET distinguir entre suspensiones colectivas e individuales, puesto que ambas seguían el mismo régimen. Lo mismo ocurre hoy, tras la LRML/2012, con la diferencia de que tales suspensiones reciben actualmente una regulación propia en el ET (no una remisión al art. 51 ET con la adición de algunas especialidades como ocurría antes).

Por lo que se refiere a las reducciones de jornada por causas económicas, técnicas, etc. hay que recordar que aunque esta medida no está incluida en el art. 64 LC (ni siquiera después de la reforma operada por la LRLC), sí se ha incorporado expresamente al nuevo apartado segundo del art. 8.2º LC, añadido por dicha LRLC, en concordancia con la inclusión que llevó a cabo en el art. 47 ET la Ley 35/2010 y que mantiene la LRML/2012. En consecuencia, estas reducciones pueden llevarse a cabo a través del procedimiento del art. 47 ET, o del 64 LC en caso de concurso, con independencia del número de trabajadores afectados. La regulación de estas reducciones temporales de jornada presenta una diferencia de régimen entre el ET y la LC: mientras que el art. 8.2º de ésta, redactado por LRLC, alude a la «reducción temporal de la jornada ordinaria diaria de trabajo», el art. 47.2 ET se refiere (y se sigue refiriendo después de su reforma por la LRML/2012) a la «reducción de la jornada diaria, semanal, mensual o anual». Seguramente, la diferencia no es premeditada y debe resolverse a favor del texto del ET, ya que el propio art. 8.2º LC se remite expresamente al art. 47 ET36).

3.3.3. El concepto de modificación sustancial colectiva; la modificación de condiciones establecidas en convenio colectivo

En cuanto a la modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo, el significado de esa «colectividad» ha cambiado con la promulgación de la RLML/2012. Antes de ésta, el art. 41.2 ET arbitraba dos criterios determinantes de colectividad: la fuente de la situación afectada por la medida (acuerdo o pacto o decisión empresarial de efectos colectivos), y, añadido a ella en el caso específico de cambios de función u horario, el número o porcentaje de los trabajadores por ella afectados (el mismo exigido para el despido y el traslado colectivos: supra, 3.3.1).

Por otra parte, el art. 41.6 ET regulaba de modo específico la singular modificación sustancial que afectaba a condiciones pactadas en convenios colectivos; regulación modificada sucesivamente por la Ley 35/2010 y por el RDley 7/2011, de medidas urgentes para la reforma de la negociación colectiva, a cuyo tenor la modificación de condiciones de trabajo establecidas en convenio colectivo, tanto de sector como de empresa, se podía efectuar «en todo momento por acuerdo». Mientras que la modificación sustancial de condiciones establecidas en convenio de empresa podía alcanzar a cualquiera de esas condiciones, la que afectaba a condiciones fijadas en convenio de sector sólo podía referirse a determinadas materias (horario y distribución del tiempo de trabajo, régimen de turnos, sistema de remuneración, sistema de trabajo y rendimiento y movilidad funcional más allá del art. 39 ET). No se incluía, pues, la modificación de jornada ni ninguna otra distinta de las enunciadas.

En el caso, arriba apuntado, de que la modificación sustancial afectara a las condiciones funcionales y de horario contenidas en convenio colectivo, para que tuviera naturaleza colectiva era necesario, además, que alcanzara, en un período de 90 días, el nivel cuantitativo expresado en el art. 41.2 ET: 10 trabajadores en empresas de hasta 100; el 10 por 100 de los trabajadores en las empresas de 100 a 300 trabajadores; y 30 trabajadores en las empresas con 300 o más.

Según disponía el mismo art. 41.6 ET, el plazo máximo de vigencia del referido acuerdo no podía exceder de la vigencia del convenio colectivo cuya modificación pretendiera; en fin, en caso de convenios colectivos de sector el acuerdo debía ser notificado a la comisión paritaria del convenio.

Estos mismos criterios eran, lógicamente («en todo lo no previsto en este artículo se aplicará la legislación laboral»: art. 64.11 LC), los que regían para determinar el carácter colectivo de las medidas de modificación sustancial de condiciones de trabajo solicitadas a través del «expediente» concursal. En efecto, la LC dedicaba (y sigue dedicando) su breve art. 66 a esta materia, limitándose a establecer dos reglas, ambas de reenvío a la legislación laboral: una, declarando que las referidas modificaciones sólo pueden afectar a las materias que dicha legislación determine, y otra, exigiendo para que la modificación pueda llevarse a cabo el «acuerdo de los representantes legales» (en caso de concurso, se sobreentiende que tal acuerdo se alcanza entre éstos y la administración concursal). Ese acuerdo era necesario «en todo caso» para llevar a cabo la modificación, lo que debía entenderse en el sentido de que el juez del concurso no podía suplir su falta y decidir por sí la modificación instada. Cuestión distinta era que, en aplicación del art. 41.6.II y III ET, la ausencia de acuerdo podía sustituirse por la decisión de la comisión paritaria del convenio y, en su defecto, por una solución mediadora o arbitral, que en principio (salvo vicios de consentimiento o manifiesta ilegalidad) el juez del concurso debía limitarse a confirmar u homologar.

¿Cómo ha afectado a los procedimientos laboral-concursales de modificación de condiciones de trabajo la nueva regulación que la LRML/2012 ha dado al art. 41 ET?

Como ya apuntamos más arriba, la reforma laboral ha supuesto la unificación del concepto de colectividad para los despidos, los traslados y las modificaciones de condiciones de trabajo, identificándolo con la superación de los umbrales cuantitativos a los que ya se hizo referencia. Así pues, con independencia de que la condición modificada haya sido fijada por acuerdo o pacto colectivo, por contrato individual o por decisión empresarial, será colectiva siempre que alcance en un período de noventa días el número o porcentaje de trabajadores establecido en el art. 41.2 ET (coincidente con el fijado en los arts. 40.2 y 51.1 ET).

En cuanto a la modificación de condiciones de trabajo contenidas en convenio colectivo de eficacia general (el convenio en sentido propio regulado en el Título III del ET), la LRML/2012 ha desplazado su regulación desde el art. 41.6 ET al actual 82.3 ET, que regula la figura de la inaplicación o «descuelgue» de la empresa respecto de tales condiciones laborales. El hecho de que la condición modificada se encuentre establecida en un convenio colectivo «estatutario» o de eficacia general es el que lleva al ET (antes y después de la reforma de 2012) a conceptuar tal modificación como colectiva y a exigir que se adopte precisamente mediante un acuerdo entre empresario y representantes de los trabajadores, en el que simultáneamente se declaren inaplicables las condiciones del convenio de que se trate37) y se determinen «con exactitud las nuevas condiciones de trabajo aplicables a la empresa y su duración» (art. 82.3 ET, reformado). La colectividad de la medida no está, pues, condicionada a que afecte a un determinado número o porcentaje de trabajadores.

La regulación contenida en el art. 66 LC sobre estas modificaciones de condiciones laborales fijadas en convenio colectivo ha de entenderse hoy integrada con lo dispuesto en el referido nuevo art. 82.3 ET38).

3.3.4. Individualización fraudulenta de medidas colectivas

Un problema común a los procedimientos de despidos, modificaciones y traslados colectivos de los arts. 40, 41 y 51 ET y 64 LC es el relativo a las consecuencias de su posible tramitación fraudulenta, no como decisiones colectivas sino individuales; tramitación con la que se querría eludir la normativa legalmente aplicable (la establecida en los referidos artículos).

La LC no contiene ninguna regla relativa a ese grave problema. Por ello, y acudiendo una vez más al art. 64.11 LC, habrá que aplicar las disposiciones con las que el ET intenta atajar esas conductas fraudulentas. Así, cuando se lleven a cabo extinciones, suspensiones o modificaciones desbordando el período de 90 días con el fin de evitar que la medida alcance el rango cuantitativo de colectiva dentro de ese período, las medidas segregadas fraudulentamente del mismo se reputarán nulas (arts. 40.1, 41.3 y 51.1 ET, antes y después de la reforma de 2012), correspondiendo la declaración de su nulidad al orden social de la jurisdicción. La importante cuestión del inicio del cómputo del citado período de 90 días en caso de concurso queda sin respuesta legal, aunque puede aventurarse una solución con apoyo en la propia LC. En efecto, el art. 64.1.II de ésta (redactado por LRLC), que ciertamente se refiere a los extintos EREs laborales, contiene una regla que permitía validar dentro del procedimiento laboral-concursal las actuaciones que se vinieran desarrollando en el ERE en trámite. Ello significa que el propósito de la LC es el de computar no sólo las medidas de ajuste producidas a partir de la declaración del concurso sino también las anteriores, siempre que no desbordaran, en la cuenta «hacia atrás», el referido período de 90 días.