Читать книгу Handbuch Umwandlungsrecht - Andreas Kühn - Страница 27

49

Bei Umwandlungsvorgängen müssen die kartellrechtlichen Vorgaben hinsichtlich deren Zulässigkeit beachtet werden. Umwandlungen können der deutschen Zusammenschlusskontrolle gem. §§ 35 ff. GWB[189] oder der europäischen Fusionskontrolle nach der FKVO[190] unterliegen. Vor Freigabe eines Zusammenschlusses durch die Kartellbehörden darf ein Umwandlungsvorgang nicht vollzogen werden (sog. Vollzugsverbot, § 41 Abs. 1 S. 1 GWB). Der Verstoß gegen das Vollzugsverbot führt nach § 41 Abs. 1 S. 2 GWB zur (schwebenden) Unwirksamkeit des Umwandlungsvorgangs; zusätzlich können von den Kartellbehörden Bußgelder verhängt werden. Dabei handelt es sich nicht um ein rein theoretisches Risiko. Verstöße gegen das kartellrechtliche Vollzugsverbot werden von den Kartellbehörden regelmäßig geahndet. Eine bereits vollzogene, aber unzulässige Umwandlung kann im Extremfall nach § 41 Abs. 3 S. 1 GWB wieder aufzulösen sein. Die zivilrechtliche Unwirksamkeitsfolge eines Verstoßes gegen das Vollzugsverbot gilt nach § 41 Abs. 1 S. 3 GWB allerdings nicht für Verträge über die Umwandlung, Eingliederung oder Gründung eines Unternehmens und für Unternehmensverträge i.S.d. §§ 291 und 292 AktG, sobald sie durch Eintragung in das Handels- oder Genossenschaftsregister rechtswirksam geworden sind. Um einen Verstoß gegen das Vollzugsverbot zu verhindern, ist bei kartellrechtlich relevanten Umwandlungsvorgängen daher eine aufschiebende Bedingung zu vereinbaren, durch welche der jeweilige Umwandlungsvorgang erst mit kartellrechtlicher Zulässigkeit (i.d.R. durch Genehmigung der Kartellbehörden) wirksam wird.[191] Bis zum Bedingungseintritt sollte auf die tatsächliche Einflussnahme auf die Geschäftsdisposition des anderen Unternehmens verzichtet werden, da die wirtschaftliche Wirkung eines Zusammenschlusses bereits und damit ein Verstoß gegen das Vollzugsverbot durch faktische Handlungen eintreten kann. [192]

50

Ist die FKVO nicht anwendbar (etwa weil die Umsatzschwellen nicht erreicht werden) und kommt auch eine Verweisung eines Zusammenschlusses an die EU-Kommission nicht in Betracht, ist die fusionskontrollrechtliche Zulässigkeit eines Zusammenschlusses ggf. nach verschiedenen nationalen Fusionskontrollordnungen zu beurteilen. Das anwendbare Recht kann in einem solchen Fall nur für jedes Land gesondert bestimmt werden. Ein Zusammenschluss kann somit in einem Land, in dem keiner der beteiligten Rechtsträger seinen Sitz hat, allein aufgrund des Erreichens der dortigen im Einzelfall teilweise sehr unterschiedlich ausfallenden Umsatz- und/oder Marktanteilsschwellen anzumelden sein. Die parallele Durchführung von mehreren Fusionskontrollverfahren in verschiedenen Ländern (sog. multi-jurisdictional filing) ist mit einem erheblichen organisatorischen, zeitlichen und finanziellen Aufwand verbunden und muss sorgfältig vorbereitet und koordiniert werden.