Читать книгу Sistemas de control de la cláusula de interés variable en los préstamos hipotecarios - Antonio Vallés Perelló - Страница 11

Expuestos los tres controles antes señalados, es muy importante señalar, que en nuestro ordenamiento estos no agotan los posibles remedios para corregir injusticias contractuales. En este sentido podemos enumerar31:

a) Remedios generales:

– la moral o el orden público como límites a la libertad contractual (artículo 1255 del Código Civil: “los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, la moral, ni al orden público”);

– la buena fe (artículos 7.1 y 1258 del Código Civil: “los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe” y “los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan no solo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la Ley”);

– el abuso del derecho (artículo 7.2 del Código Civil: “la ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso”);

– el fraude de ley (artículo 6.4 del Código Civil: “los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir”);

– los vicios del consentimiento (artículos 1265 y siguientes del Código Civil: “será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo”)32;

– la moderación judicial de las penas convencionales (artículo 1154 del Código Civil: “el juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor”);

– el requisito de la objetividad que impide dejar al arbitrio de la entidad financiera cualquier modificación del tipo de interés (artículo 1256 del Código Civil: “la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes” y artículo 1115 del Código Civil: “Cuando el cumplimiento de la condición dependa de la exclusiva voluntad del deudor, la obligación condicional será nula. Si dependiere de la suerte o de la voluntad de un tercero, la obligación surtirá todos sus efectos con arreglo a las disposiciones de este Código”)33. Precisamente la objetividad, requisito de gran trascendencia en la configuración del índice de referencia, es, dentro de estos remedios generales deducidos del Código Civil destinados a proteger a la persona en las relaciones jurídicas generales, determinante en la configuración de la cláusula de interés variable.

b) Legislación de derecho privado de tipo sectorial: referida a aquellos límites a la autonomía de la contractual fijados por la ley directamente relacionados con el tipo de interés. Ejemplos relacionados con los contratos de préstamo son: la Ley de Usura de 23 de Julio de 1908 o la Ley 7/1995 de Crédito al Consumo en relación con los intereses por descubierto en cuenta corriente al establecer como límite una T.A.E. superior a 2,5 veces el interés legal del dinero.

En cuanto a los intereses, avanzar en este punto, que, si bien rige el principio de autonomía contractual en la determinación de la cuantía de los tipos de interés, existen unos límites imperativos que se proyectan sobre dicho principio, algunos delimitados por las leyes que antes hemos señalado. A tal efecto es oportuno distinguir los intereses remuneratorios, moratorios y procesales:

– Los intereses remuneratorios, objeto principal de estudio, tienen carácter retributivo y según el artículo 1755 del Código Civil solo se deben si han sido pactados (“No se deberán intereses sino cuando expresamente se hubiesen pactado”) y además este pacto deberá respetar en todo caso las previsiones de la ley de 23 de Julio de 1908, de la Usura. En su artículo 1 establece tres supuestos en los que el contrato de préstamo tiene dicho carácter: 1.°– al préstamo en el que “se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso”; 2.°– el que se estipule “en condiciones tales que resulte aquél leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales”; 3.°– el contrato “en que se suponga recibida mayor cantidad que la verdaderamente entregada, cualesquiera que sean su entidad y circunstancias”.

– Los intereses moratorios tienen una finalidad indemnizatoria de los daños y perjuicios que puedan ser imputables a la demora en el cumplimiento de una prestación dineraria (la STS de 22 de Abril de 2015 fija como doctrina jurisprudencial que en los contratos de préstamo sin garantía real es abusiva la cláusula que fija un interés de demora superior en dos puntos al remuneratorio pactado).

– Los intereses procesales son los establecidos con la finalidad de fomentar el cumplimiento por parte del deudor de las sentencias de condena al pago de una suma de dinero. Están previstos en el artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil el cual dispone que “desde que se dicte en primera instancia, toda sentencia o resolución que condene al pago de una cantidad de dinero líquida, devengará en favor del acreedor, un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos o el que corresponda por pacto de las partes o disposición de la ley”.

Nos vamos a centrar en el estudio de la cláusula de interés variable que regula los intereses remuneratorios del contrato de préstamo hipotecario. Constituye el elemento esencial del negocio y, en este sentido, es el eje del contenido económico del mismo por contraposición al contenido normativo que será preciso delimitar a los efectos de concretar qué control es aplicable sobre las cláusulas que conforman no solo ambos contenidos sino también cuáles merecen la calificación de elementos principales y accesorios y los controles aplicables en función de dicha calificación.

c) Normativa administrativa. Constituida básicamente por órdenes ministeriales y circulares del Banco de España, todas ellas de gran importancia en el tema objeto de estudio. Si se analiza la evolución de esta normativa sectorial de carácter administrativo se constata el cambio en la contratación bancaria en el sector hipotecario de cliente minorista. Sobre esta normativa se plantea la cuestión de si la misma es aplicable o no a la relación banco-cliente o si solo transciende a la relación Banco de España-entidad de crédito34. Defendemos que son diferentes la “ordenación del crédito” y la “regulación de los contratos bancarios”. Sin ningún tipo de duda, la primeras son normas de Derecho Público que disciplinan las relaciones entre la Administración y las entidades financieras, por contra, las normas que regulan los contratos bancarios son, así lo hemos expuesto, de Derecho Privado y contemplan las relaciones entre dichas entidades y sus clientes35. Adicionalmente hay que traer a colación el argumento de que la potestad reglamentaria se encuentra, en función del artículo 53.1 de la Constitución, limitada en función de la reserva de ley y, ya lo habíamos señalado, establecer límites a la actividad de las entidades de crédito afectaría a la libertad de empresa reconocida en el artículo 38 de la propia Constitución.

1. A nivel estadístico ha habido en los últimos años una evolución en cuanto a la contratación según los tipos de interés formalizados que implica, por ejemplo, que en 2012 solo un 0,9% de los préstamos se contrataban con un tipo fijo superior a 10 años y en mayo de 2018 estas operaciones ya representaban el 30,3% del promedio contratado. El resto se desglosaban en un 37,5% a interés variable, un 28% variable con un tramo inicial fijo inferior a 5 años y un 4,3% con el tramo fijo inferior a 10 años. Consideramos que, en rigor, con un plazo medio de financiación de los préstamos de 23,8 años las operaciones con un plazo fijo inferior a 5 años encajan más dentro de la categoría de préstamos a interés variable que en las mixtas, categoría que por este mismo argumento entendemos que porcentualmente es residual (Fuente: Boletín Estadístico Trimestral de la Asociación Hipotecaria Española, julio de 2018, disponible en www.ahe.es). En el informe de diciembre de 2018 se constata que las operaciones a interés variable representan el 87,4% del total de la cartera hipotecaria (garantía inmueble residencial) mientras que el 12,6% están contratadas a tipo fijo. A destacar que la actividad de formalización de nuevas operaciones hipotecarias va revirtiendo paulatinamente este ratio a favor de los préstamos a interés fijo que han pasado del 37,4% de diciembre de 2015 al 65% a diciembre de 2018, con una evolución que ha supuesto que en diciembre de 2019 un 42,1% de las operaciones se hayan formalizado a tipo fijo, porcentaje que en agosto de 2020 se ha situado en el 49,4 a tipo fijo, si bien como ya hemos indicado, en rigor, los contratos con un plazo a interés fijo inferior a cinco años encajan más dentro de las operaciones a interés variable aunque estadísticamente se incluyan como préstamos a tipo fijo (Fuente: Un análisis de la cartera hipotecaria española, marzo 2019, disponible en www.ahe.es. y sección estadística del INE disponible en www.ine.es, última consulta 31/10/20).

2. Punto 1.1 del dictamen del Comité Económico y Social sobre el tema “Informe de la Comisión sobre la aplicación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores” (Diario Oficial de las Comunidades Europeas 20.04.2001).

3. Este artículo fue redactado por el número 1 del artículo 11 de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de Marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, de regulación de las hipotecas inversas y por la que se establece determinada norma tributaria.

La Ley 2/1981, de 25 de Marzo, de regulación del mercado hipotecario, señala en su artículo 1 que “las entidades financieras a las que esta Ley se refiere podrán conceder préstamos hipotecarios y emitir los títulos necesarios para su financiación, de acuerdo con los requisitos y finalidades que la misma establece…”; en su artículo 2 enumera cuáles son estas entidades: a) los bancos y, cuando así lo permitan sus respectivos estatutos, las entidades oficiales de crédito; b) las cajas de ahorro y la Confederación Española de Cajas de Ahorros; c) las cooperativas de crédito; y d) los establecimientos financieros de crédito. En consecuencia, esta es la lista cerrada de lo que iremos denominando durante la presente tesis las entidades financieras o parte prestamista, en contraposición a la figura del prestatario ya sea persona física o jurídica.

4. Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de Septiembre de 2013 y Resoluciones de la DGRN del 30 de Marzo de 2015 y 28 de Abril de 2015. En particular en el Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia del Tribunal Supremo citada se señala:”Hay, sin embargo, actos o títulos que además de proclamar la atribución del derecho real a quien sea su titular y la causa de la mutación jurídico real, contienen datos que, sin constituir derechos de tal clase ni alcanzar a su núcleo o esencia, contribuyen a dotar a los que se registran de un determinado contenido…. La significación de esas regulaciones que son complementarias de las que tienen una indiscutible trascendencia real se advierte, particularmente, cuando a una relación de obligación se le añade, como accesoria, otra de hipoteca, a causa de la vinculación que la función de garantía produce entre el derecho real de realización de valor y el crédito garantizado, a cuya satisfacción queda afectado el bien hipotecado”. Adicionalmente esta Sentencia pone de manifiesto que el artículo 12 no puede interpretarse de forma aislada sino que debe integrarse con otras normas que operan en relación con el mercado de productos financieros: “Sin embargo, es lo cierto que el artículo 12 de la Ley Hipotecaria, por más que merezca la consideración de básico sobre la materia, no es el único a ella referido”. Así, la Ley 2/2009, de 31 de Marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, tras destacar, en el artículo 2, que los derechos reconocidos por ella a los consumidores que contraten las actividades incluidas en su ámbito de aplicación son irrenunciables y que son nulos la renuncia previa a tales derechos y los actos realizados en fraude de ley, proclama, en el artículo 18, con ocasión de referirse a los deberes de los notarios y registradores, que estos últimos denegarán la inscripción de las escrituras públicas de préstamo o crédito con garantía hipotecaria cuando no cumplan con la legalidad vigente y, muy especialmente, los requisitos previstos en la propia Ley. Así también los apartados 1 de los artículos 552 y 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuanto regulan el tratamiento de las cláusulas abusivas en los procedimientos de ejecución.

5. Fundamento de Derecho 4 de la Resolución de la DGRN de 28 de abril de 2015. En concreto se refiere a los artículos 129 de la Ley Hipotecaria y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

6. Esta circunstancia mereció importantes críticas por un sector doctrinal ya que se niega trascendencia negocial a dicha normativa, reduciendo su eficacia al ámbito administrativo. En este sentido MIRANDA SERRANO, L. M. “El control de transparencia de condiciones generales y cláusulas predispuestas en la contratación bancaria”, Revista para el análisis del Derecho, Abril de 2018, página 5; NIETO CAROL, U., “Transparencia y protección de la clientela bancaria”, año 2016, passim.

7. Sentencias del Tribunal Supremo 241/2013, de 9 de mayo de 2013 y 669/2017 de 14 de diciembre de 2017 y 10/2021 de 18 de enero de 2021.

8. Los límites, en cuanto a los intereses remuneratorios, habría que buscarlos en la Ley de Represión de la Usura, difícilmente aplicable en la práctica en sede de préstamos hipotecarios. Sobre esta cuestión de la incompatibilidad de la concurrencia de la normativa sobre usura y protección del consumidor en los supuestos de préstamos hipotecarios con condiciones generales se ha pronunciado el Tribunal Supremo en distintas sentencias en la que señala que se trata de controles causales de distinta configuración y alcance, por tanto con ámbitos de aplicación propios y diferenciados (Sentencias de 18 de junio de 2012 y 2 de diciembre de 2014). Sienta la doctrina de la que Ley de Usura supone un límite a la autonomía negocial del artículo 1255 del Código Civil “al presuponer una lesión grave de los intereses objeto de protección que a diferencia de la tutela dispensada por la normativa de consumo y condiciones generales, se proyecta tanto sobre el plano del contenido patrimonial del contrato de préstamo, sobre la base de la noción de lesión o perjuicio económico injustificado, como en el plano causal de la validez estructural del contrato celebrado. Por contra, el control de contenido, como proyección de la cláusula abusiva, se cierne exclusivamente sobre el ámbito objetivo del desequilibrio resultante para el consumidor adherente en sus derechos y obligaciones,; sin requerir para ello ninguna otra valoración causal acerca de la ilicitud o inmoralidad de la reglamentación predispuesta” (Fundamento de Derecho tercero, apartado 2, sentencia de 2 de diciembre de 2014). Como consecuencia de la gravedad y extensión del control establecido, la Ley de Usura contempla como única sanción posible la nulidad del contrato realizado con la consiguiente obligación o deber de restitución. Por su parte el control de contenido de la cláusula abusiva no se extiende a la eficacia y validez misma del contrato celebrado, esto es, no determina su nulidad, sino la ineficacia de la cláusula declarada abusiva. En cuanto a los límites de los intereses moratorios hay que tener en cuenta que han dejado de ser libres tras la entrada en vigor de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, que en sus artículos 3 y disposición transitoria segunda, limita a tres veces el tipo de interés legal del dinero y solo se pueden devengar sobre el principal pendiente de pago. En relación con esta libertad de pactos y al límite de los intereses remuneratorios es importante recoger lo señalado en la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 10 de febrero de 2016 que afirma, de una parte, que en nuestro ordenamiento prevalece el principio de libertad de la voluntad de precios, “el cual es básico para sostener el esquema liberal de nuestro Código Civil que sienta la base del sistema económico sobre el libre intercambio de bienes y servicios

y la autonomía privada de las partes ‘pacta sunt servanda’ ”. De modo que, es necesario hacer hincapié que la libertad de precios según lo acordado por las partes, se impone como pieza maestra de la doctrina liberal en materia de contratos (a su favor recoge, entre otras, las siguientes sentencias del Tribunal Supremo: 26 de abril de 1965, 29 de diciembre de 1971 y 20 de julio de 1993); de otra parte, en la misma resolución, en cuanto a la limitación de los intereses ordinarios o remuneratorios, señala que existen supuestos de limitación objetiva de la cuantía de los intereses ordinarios ya que por definición este no puede ser superior al interés moratorio en un mismo contrato, ya que el interés moratorio, “por su propia condición de cláusula indemnizatoria o disuasoria tiene que ser superior al interés ordinario que tiene una función meramente remuneratoria, y ambos tipos de interés deben guardar en todo caso una cierta proporción, pronunciándose siempre la ley en el sentido de que los intereses de demora deben calcularse partiendo de los intereses ordinarios previamente pactados o de su asimilado al interés legal del dinero” (Fundamento de Derecho 5). Las determinaciones legales que fundamentan tal limitación son, según esta misma resolución: el artículo 4 del Real Decreto-Ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, que fija el interés moratorio en dos puntos por encima de los remuneratorios pactados; el artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que fija el interés de mora procesal en el interés legal del dinero más dos puntos; el artículo 20 de la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo, que limita el interés moratorio de los descubiertos en cuenta corriente en 2,5 veces el interés legal del dinero; o, finalmente, el artículo 114.3 de la Ley Hipotecaria, que para el préstamo destinado a la adquisición de vivienda habitual lo limita, al moratorio, a tres veces el interés legal del dinero. Igualmente invoca a favor de que los intereses moratorios sean superiores a los remuneratorios las sentencias del Tribunal Supremo de 22 de abril y 23 de diciembre de 2015 que fijan tal criterio como doctrina jurisprudencial.

9. Memoria de Reclamaciones del Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones del Banco de España, año 2019, página 111, punto 1.1 “Política comercial.Aprobación”. Las reglas sobre evaluación de solvencia aparecen recogidas en el artículo 18 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de Octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios y en la norma duodécima de la Circular del Banco de España 5/2012, de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicios de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos.

10. Se puede consultar MARTÍNEZ PAGÉS, J., “El margen de intereses de las entidades de depósito españolas y los bajos tipos de interés”, Boletín Económico 3/2017– Artículos Analíticos, Publicación del Banco de España, 4 de Julio de 2017. En esta monografía se muestra como el volumen de crédito y la morosidad son tanto o más relevantes que el margen para explicar los ingresos netos por intereses desde el inicio de la crisis –la elevada morosidad ha provocado una importante caída de los intereses ya que un activo moroso implica que no se reciban intereses–, además se señala como desde el inicio de la crisis (año 2008) se ha producido una elevación del diferencial de rentabilidad entre las nuevas operaciones y los tipos de interés del mercado interbancario, como consecuencia de la respuesta de las entidades a los bajos tipos de interés.

En parecidos términos ARTIGOT GOLOBARDES, M., “La relación entre costes y precios en los contratos de hipoteca y su relevancia en el análisis de abusividad: la comisión de apertura”, Almacén del Derecho, 6 de octubre de 2018. Disponible en https://almacendederecho.org. Defiende esta autora una división de los costes entre variables y fijos. Interesan los primeros ya que constituyen el precio del contrato y representan en realidad el sacrificio que tiene que soportar, en el caso del préstamo hipotecario, el prestatario por la disposición de los fondos necesarios de la operación. Argumenta además, y en ello estamos totalmente de acuerdo, que “cuanto más competitivo sea el mercado en cuestión, más cercano estará el precio del contrato al total del coste variable de la transacción –el marginal–, mientras que cuanto más imperfecta sea la competencia en el mercado, mayor será el precio en relación al coste de la transacción y más elevado será el margen de beneficio para el oferente” (página 2). Sin duda alguna, habría que ligar competencia, que difícilmente podrá ser perfecta en un mercado donde los procesos de concentración la han erosionado, con procesos objetivos y basados en transacciones reales para concretar este precio de contrato, no olvidemos conformado por el índice de referencia y el diferencial o marginal.

11. PÉREZ ESCOBAR, M., “Incorporación al contrato de cláusulas no negociadas. Perspectivas de reforma a la luz del panorama europeo, la propuesta de Modernización del Código Civil y el Anteproyecto de Ley de Código Mercantil”, Anuario de Derecho civil, tomo LXVIII, año 2015, páginas 409 a 480. En relación con este tema defiende esta autora que ante la extraordinaria importancia económica alcanzada por los contratos celebrados con condiciones generales de la contratación, “al menos su regulación básica” debería estar situada en el Código Civil ya que es el cuerpo legal destinado a contener el núcleo del Derecho de contratos (página 411). Se refiere en derecho comparado tanto al Código Civil holandés como al BGB alemán que incorporó al mismo el régimen sobre condiciones generales de la contratación en sus parágrafos 305 y siguientes y “recuperó la centralidad en el ámbito del Derecho privado, ganó en claridad y coherencia entre instituciones como consecuencia de la desaparición del conjunto de leyes civiles especiales que regulaban ámbitos concretos de los contratos de consumo, y dio además un paso importantísimo en orden a que el Derecho de los consumidores deje de ser considerado un derecho especial” (página 412). Esta línea es la que fue seguida en la propuesta de Anteproyecto de Ley de modificación del Código Civil en materia de Derecho de obligaciones y contratos, presentada en 2009 al Ministerio de Justicia por la Sección de Derecho Civil de la Comisión General de Codificación.

12. Un argumento que entre otros autores GONZÁLEZ PACANONOWSKA, I., “Artículo 5. Requisitos de incorporación”, en Comentarios a la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (RODRIGO BERCOVITZ y RODRÍGUEZ-CANO, coordinadores), Madrid, año 2000, página 151, emplean para reafirmar la naturaleza contractual de las condiciones generales. Señala dicha autora que las normas de incorporación conjuran el eventual peligro de una interpretación integradora del contrato, que, basán-dose en el artículo 1287 del Código Civil, pretendiera el desarrollo de la voluntad contractual conforme a las cláusulas “que de ordinario suelen establecerse”. Se trataría con estos requisitos de incorporación de impedir cualquier consideración de las condiciones generales empleadas por la empresa como uso, ni siquiera interpretativo aunque pudiera probarse el carácter habitual de su inserción en los contratos de un determinado sector de la contratación, aunque incluso se pudiera probar que el adherente tuviera conocimiento de esta práctica (página 150). Señala el artículo 1.287 del Código Civil: “El uso o la costumbre del país se tendrán en cuenta para interpretar las ambigüedades de los contratos, supliendo en éstos la omisión de cláusulas que de ordinario suelen establecerse”.

13. DURÁN RIVACOBA, R., “Valor jurídico de las condiciones generales de la contratación”, Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, año 2008, número 706, página 692, pone el énfasis en el desinterés sobre el contenido de las condiciones generales “que se complementa con la inexistencia de una obligación jurídica de conocer el contenido de las condiciones generales de la contratación, a pesar de la carga cognoscitiva que se deduce de las normas sobre la materia”.

14. ALFARO ÁGUILA-REAL, J., Las condiciones generales de la contratación, año 1991, página 190, señala que “sería impreciso hablar de un ‘acuerdo de inclusión’ como algo siquiera abstractamente diferenciado del consentimiento contractual, salvo que las partes celebren un contrato modificativo del contrato principal por el que introduzcan unas condiciones generales en el mismo”.

15. GONZÁLEZ PACANONOWSKA, I., ob.cit., página 188.

16. ALFARO ÁGUILA-REAL, J., ob.cit. página 192. Señala dicho autor que dichos requisitos, al aproximar y simplificar la información al cliente tienen como finalidad rebajar los costes de transacción y preparar el terreno para una más eficiente asignación de los recursos. Defiende que, desde una posición contractualista, que no comparte, estas normas responden al denominado control de consentimiento o control de procedimiento de formación del contrato, y apunta que “un control de las condiciones generales coherente con su consideración como cláusulas contractuales debería apoyarse básicamente, no en el control de contenido, sino en normas del tipo de las que examinamos” (página 193).

Critica dicho autor que lamentablemente nuestro legislador ha otorgado un papel muy secundario al control de inclusión en relación con el control de contenido. Argumenta que la eficacia o funcionalidad de estas normas para garantizar la libertad de decisión de los adherentes resulta más que dudosa en el caso de condiciones generales: “los adherentes no se molestan en leer y comparar las condiciones generales, y, en todo caso, es esta conducta que habría que modificar para que las normas que elevan la información no resultaran inútiles. Si se imponen requisitos de transparencia excesivamente onerosos, se dificulta la consecución de uno de los efectos pretendidos con el empleo de condiciones generales, es decir, la aceleración y simplificación de la celebración de los contratos, sin que ello venga compensado por un contenido equilibrado de las mismas” (página 195).

Destacar que dicho autor niega, como hemos señalado, la naturaleza contractual de las condiciones generales y considera que tienen una eficacia declarativa de las normas y principios legales aplicables al contrato (página 93). Su argumento es que “el fundamento contractualista de la validez de las condiciones generales ha conducido a una incorrecta comprensión de la cláusula general provocando que el legislador la concibiera como un límite a la ‘libertad contractual’ del predisponente cuando su función es indicar a los jueces que sólo deben admitir la validez de las condiciones generales cuyo contenido sea conforme con las normas y principios legales” (página 94).

En términos opuestos y defendiendo la teoría contractualista PÉREZ ESCOBAR, M., ob.cit. página 415, reafirma la importancia del control de incorporación ya que pese a que el mismo tenga que ser seguido por un control de contenido o material “dirigido a garantizar el equilibrio de las prestaciones conforme al principio de buena fe, es necesaria esta primera intervención legislativa dirigida a procurar en fase de formación del contrato, que el adherente tenga conocimiento o, al menos, posibilidad de conocer su contenido, lo cual deriva en la necesidad de que las condiciones generales de la contratación estén redactadas de forma comprensible”.

17. MARTÍNEZ DE AGUIRRE ALDAZ, C., “Contenido y efectos del contrato”, Derecho Privado Europeo, Sergio Cámara Lapuente (Coordinador), Madrid, año 2003, página 443.

18. Sin duda alguna la cuestión de si es posible un control de los llamados esenciales del contrato ha sido un tema de importante discusión doctrinal y jurisprudencial. Con carácter previo a la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, un sector doctrinal se había pronunciado sobre la cuestión de si era posible el control de contenido de estipulaciones concretas relativas al precio o al objeto principal del contrato. CÁMARA LAPUENTE, S. El control de las cláusulas abusivas sobre elementos esenciales del contrato, año 2006, aborda esta cuestión partiendo de la polémica de la transposición o no al ordenamiento español del artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE. Defiende dicho autor que no cabe “hablar técnicamente de cláusulas abusivas en relación con los elementos esenciales del contrato” y sostiene que habrá que buscar en el ordenamiento jurídico (Código Civil, leyes civiles sectoriales, leyes administrativas, normas sobre información precontractual,…) cauces de protección frente a lo que denomina “fraudes en la descripción del objeto contractual” (página 180). Cita a favor de esta línea abundante doctrina: EMPARANZA, A.,; PAGADOR LÓPEZ, J., PERTÍÑEZ VÍLCHEZ, F., entre otros.

19. Existe abundante doctrina sobre el control de transparencia material y su reconocimiento con la entrada en vigor de la Ley 5/2019: MARÍN LÓPEZ, M. J., “El control de transparencia material”, en Comentario a la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario (dirigida por CARRASCO PERERA, A.), año 2019, páginas 257 a 313; ARIZA SABARIEGO, A., “El control de transparencia en la ley de contratos de crédito inmobiliario”, Diario La Ley, número 9573, año 2020; MATE SATUÉ, L. C., “Transparencia material en la contratación de préstamos hipotecarios”, Revista de Derecho Civil, eneromarzo 2019, páginas 335 a 360; VALLÉS PERELLÓ, A., “La cláusula de interés variable en los préstamos hipotecarios y sus sistemas de control. En especial el control de transparencia”, Diario La Ley, número 9826, año 2021.

20. Diversos autores se mostraron críticos, en su momento, con la creación de este control de transparencia por vía jurisprudencial como independiente y distinto tanto de los controles de inclusión y de contenido o abusividad. Entre otros: OLIVENCIA RUIZ, M., “Las cláusulas suelo en los contratos de préstamos bancarios con consumidores”, en La protección de los consumidores en tiempos de cambio, (Dirigida por MIRANDA SERRANO, L.), año 2015, página 256, se muestra crítico con la creación de este control de transparencia por esta vía jurisprudencial, por considerar que carece de base y fundamento en nuestro Derecho y que constituye una creación judicial del Derecho que invade el ámbito del poder legislativo; CÁMARA LAPUENTE, S. El control de las cláusulas abusivas sobre elementos esenciales del contrato, 1.ª edición, Aranzadi, año 2006. “Sin perjuicio de lo sugerente del planteamiento…. no resulta patente que el artículo 4.2 de la Directiva contenga un deber de transparencia distinto del control de inclusión formulado en otros preceptos de la misma; y también debe ponderarse si tal deber no podría entenderse comprendido en una formulación amplia del control de inclusión” (páginas 124 y 125); CASADO NAVARRO, A., “El control de transparencia como ‘llave’ del control de contenido de las cláusulas contractuales predispuestas”, La Ley Mercantil, número 11 de febrero de 2015, página 50 a 62, considera que en todo caso se trataría de un “control menor” que en todo caso se configuraría como control cuando se cuestionaran las cláusulas calificadas como condiciones generales relativas al objeto principal del contrato y que únicamente los controles de inclusión y contenido son los auténticos mecanismos de fiscalización de las condiciones generales, pues son los únicos que determinan una consecuencia jurídica (no incorporación si nos referimos al control de inclusión y nulidad en el de contenido) a unos concretos supuestos de hecho.

21. Aunque sin duda es esta la sentencia que estableció con total claridad y nitidez este control de transparencia, la línea jurisprudencial sobre el mismo se inició con una serie de sentencias del propio Tribunal Supremo que de forma breve enumeramos: Sentencia 663/2010, de 4 de noviembre, enjuiciaba la validez de la cláusula de redondeo al alza en los préstamos hipotecarios y basándose en la STJUE de 3 de junio de 2010 (asunto Caja Madrid) argumentaba para decretar la nulidad de dicha estipulación que el artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE no se opone a que una normativa nacional autorice un control jurisdiccional del carácter abusivo de las estipulaciones relativas a la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre precio y retribución, si bien, no se pronunciaba sobre si la cláusula de redondeo al alza se podía considerar elemento esencial del contrato. Sentencia 406/2012, de 18 de junio, sin duda alguna la primera sentencia que intenta delimitar un control de transparencia distinto del de contenido. En esta sentencia se resolvía sobre una cláusula de intereses ordinarios de un préstamo hipotecario del 20,50% fijo durante todo el contrato. En el Fundamento de Derecho 4, apartado 3 se señala que “el control de inclusión, particularmente referido al criterio de transparencia respecto de los elementos esenciales del contrato, tiene por objeto que el cliente conozca o pueda conocer la carga económica que, en conjunto, el contrato supone para él y, a su vez, la prestación económica que va a obtener de la otra parte”. Falla la sentencia considerando la validez del tipo de interés no aplicando la ley de usura ya que señala que “la aplicación de dichos controles no alcanza o afecta al principio de libertad de precios, o a su proyección respecto de la libertad del pacto de tipos de interés, ya que su determinación se remite a los mecanismos del mercado y a su respectiva competencia” (Fundamento de Derecho 4, apartado 2).

22. CÁMARA LAPUENTE, S., El control de las cláusulas abusivas sobre elementos esenciales del contrato. Editorial Aranzadi, año 2006, página 19; EMPARANZA, A., “La Directiva comunitaria sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores y sus repercusiones en el ordenamiento español”, Revista de Derecho Mercantil, número 231, página 473.

23. La jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal de Justicia de la Unión Europea es clara sobre la necesidad e importancia de la información previa. En este sentido sentencias del TS de 23 de marzo de 2018 y 23 de enero de 2020. Del TJUE destacan las sentencias de 26 de febrero de 2015, caso Matei, 23 de abril de 2015, caso Van Hove y 21 de diciembre de 2016, caso Gutiérrez Naranjo.

24. DE BLAS JAVALOYAS, J. R., “Las acciones judiciales de reclamación en la contratación bancaria con consumidores y el control de transparencia sobre los elementos esenciales del contrato”. Revista jurídica sobre consumidores y usuarios, número 1, marzo de 2018, página 45.

25. Planteamiento expuesto y al mismo tiempo criticado por ALFARO ÁGUILA-REAL, J. Las condiciones generales de la contratación. Madrid, año 1991, página 52.

26. DE CASTRO, F., “Las condiciones generales de los contratos y la eficacia de las leyes”, Anuario de Derecho Civil, año 1961, página 302; GARCIA AMIGO, M., Condiciones generales de los contratos, año 1969, página 145, señala “su eficacia vinculante debe provenir necesariamente de las fuerzas subjetivas….En otras palabras, puesto que son fuerzas subjetivas quienes las formulan ya que proceden de los particulares carentes de poder legislativo, la sola eficacia posible es la que pueda serle conferida a través del negocio jurídico”; LACRUZ BERDEJO, J.L./ SANCHO REBULLIDA. F. de A./LUNA SERRANO, A./DELGADO ECHEVERRÍA, J./RIVERO HERNÁNDEZ, F./RAMS ALBESA Elementos de Derecho Civil II-2, Derecho de obligaciones, volumen primero, parte general, Teoría general del contrato, Madrid, año 2007,, página 342; ALBADALEJO, M., Derecho Civil, II, Derecho de obligaciones, año 2004, página 390; PÉREZ ESCOBAR, M., “Incorporación al contrato de cláusulas no negociadas”, Anuario de Derecho Civil, Tomo LXVIII, año 2015, página 415.

27. Se refiere a esta teoría de la empresa como institución social portadora de intereses generales ALFARO ÁGUILA-REAL, J. ob.cit. páginas 41 y siguientes, señalando que únicamente el Código Civil italiano responde en cierta manera a esta concepción de empresa. De hecho los artículos 1341 y 1342 de dicho código no exigen ni siquiera la adhesión del cliente para considerarlas vinculantes, bastando con que éste las hubiera conocido o podido conocer utilizando una diligencia ordinaria. Se muestra crítico con esta teoría normativista ya que su mayor debilidad es que considerando el concepto de empresa como servicio privado de utilidad pública “consideran erróneamente que los legítimos intereses de las empresas en estandarizar su contratación solo pueden protegerse declarando vinculantes las condiciones generales y atribuyendo a las empresas un poder reglamentario lo que no solo resulta innecesario sino, constitucionalmente imposible” (página 42). En el mismo sentido DE CASTRO, F., “Las condiciones generales de los contratos y la eficacia de las leyes”, Anuario de Derecho Civil, año 1.961, páginas 306 a 317, que señala que atribuir este poder reglamentario a la empresa es incompatible con el Estado de derecho.

28. La remisión tanto al artículo como a la disposición adicional debemos entender que se refiere a los artículos 82 y siguientes del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios por cuanto este entró en vigor el día 1 de diciembre de 2007 (Artículo único TRLGDCU:”Se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, al que se incorpora lo dispuesto en la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios…”.

29. ALFARO ÁGUILA-REAL, J. “El anteproyecto de ley sobre condiciones generales de la contratación: técnica legislativa, burocracia e intereses corporativos en el Derecho Privado”, Revista de Derecho Bancario y Bursátil, número 67, año 1997, señala “el sentido del control de contenido que se articula a través de las previsiones comentadas no es otro que limitar los poderes de configuración negocial del predisponente, de modo que solo pueda establecer un derecho que sería homologado por el legislador, es decir, un derecho que resulta coherente – para decirlo con las palabras del artículo 1258 del Código Civil– con el derecho dispositivo (la cursiva es nuestra), los usos y la buena fe. Otro derecho, aunque pudiese ser homologado por la autonomía privada, ha de perecer, ya que en los contratos celebrados sobre la base de cláusulas predispuestas faltan precisamente las bases que permiten confiar a la autonomía privada la producción del reglamento contractual. En este sentido conviene precisar que lo que ha de juzgarse abusivo en un contrato integrado por cláusulas predispuestas nada tiene que ver con lo que merece esa consideración en un contrato negociado. Los patrones de enjuiciamiento son muy distintos en uno y otro sistema de contratos. Buena prueba de ello es que la mayoría de cláusulas concretas que esta ley prohíbe no serían objetables en el seno de contratos negociados, precisamente porque estarían amparadas por la autonomía privada….al que aspira a regular unilateralmente el contenido de un contrato en la conciencia de la falta de influencia de su contraparte sobre el mismo no le está permitido apartarse sin justificación de las normas y principios del Derecho dispositivo”. En parecidos términos CÁMARA LAPUENTE, S., El control de las cláusulas abusivas sobre elementos esenciales del contrato, Editorial Aranzadi, año 2006, páginas 78 y 79.

30. ALFARO ÁGUILA-REAL, J., Las condiciones generales de la contratación, año 1991: “La fijación de los precios y de las ofertas de bienes y servicios viene encomendada al mecanismo del mercado por medio de la competencia…no debe posibilitarse un control de los precios o de las ofertas de bienes y servicios por medio del control de contenido”, página 141.

31. CÁMARA LAPUENTE, S., El control de las cláusulas “abusivas” sobre elementos esenciales del contrato. Editorial Aranzadi, año 2006, página 85 y siguientes. Apunta dicho autor que los controles señalados en relación con los contratos no negociados individualmente no tienen ningún sentido en los contratos efectivamente negociados, ya que en ellos la voluntad de las partes recobra su plena virtualidad, lejos de la imposición que suponen los contratos de adhesión (página 84).

32. Es importante señalar que el control de transparencia material como parámetro abstracto de validez hay que situarlo fuera del ámbito del error propio o error vicio. Sobre esta cuestión la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2017 en su Fundamento de Derecho noveno señala al enjuiciar la validez de un contrato de swap o permuta financiera que creía el adherente le protegía el coste de financiación frente a posibles subidas de los tipos de interés: “la entidad recurrida prestó al cliente un servicio de asesoramiento financiero, lo que le obligaba al estricto cumplimiento de los deberes de información ya referidos; cuya omisión no comporta necesariamente la existencia del error vicio, pero puede incidir en la apreciación del mismo, en tanto que la información, que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros, es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo el incumplimiento del deber de información”.

33. Con ambos artículos nos situamos ante las llamadas “condiciones potestativas”, entendiendo por tales las que dependen de la voluntad de una de las partes de la relación jurídica sometida a condición. El problema de estas condiciones potestativas radica en que el hecho condicionante dependa de la voluntad de una de las partes, así serán nulas las que dependan “de la exclusiva voluntad del deudor” (artículo 1115) y en parecidos términos según el artículo 1256 “la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes”.

34. En este tema encontramos opiniones doctrinales enfrentadas. De una parte ILLESCAS ORTIZ, R., “Los contratos bancarios: reglas de información, documentación y ejecución”, Revista de Derecho Bancario y Bursátil, año 1989, número 34, páginas 261 a 289; PETIT LAVALL, Mª V., La protección del consumidor a crédito: las condiciones abusivas de crédito, Valencia, año 1996, páginas 181 a 195 y BETANCOR RODRÍGUEZ, A., “La infracción de Circulares del Banco de España no es motivo en que pueda fundarse el recurso de casación. Crítica a la negativa a reconocerles el carácter de norma jurídica sustantiva”, Revista de Derecho Bancario y Bursátil, año 1995, número 58, páginas 533 a 544, defienden que la normativa sectorial se incluye dentro de los límites de la libertad contractual establecidos en el artículo 1255 del Código Civil y por tanto son aplicables a la relación banco-cliente. De otra, ARAGÓN REYES, M., “Las fuentes. En particular los Estatutos de los Bancos y Cajas de Ahorros y las Circulares del Banco de España”, Instituciones del Mercado Financiero, Volumen I, año 1999, páginas 11 y siguientes, sostiene que las circulares del Banco de España no pueden afectar a la contratación bancaria.

35. En este sentido NIETO CAROL, U., Transparencia y protección de la clientela bancaria, Editorial Aranzadi, año 2016, página 209 y CUÑAT EDO, V., “El sistema de fuentes en el Derecho contractual bancario”, en Protección de los particulares frente a las malas prácticas bancarias, Estudios de Derecho Judicial, número 55, Valencia, año 2005, páginas 286 y 287.