Читать книгу Sistemas de control de la cláusula de interés variable en los préstamos hipotecarios - Antonio Vallés Perelló - Страница 8

También denominado actualmente control de transparencia formal o documental o primer control de transparencia.

Con él nos referimos a las exigencias de forma que ha de cumplir el predisponente, entidad financiera, para asegurarse de que las cláusulas predispuestas lleguen a incorporarse al contrato. Con este primer control se trataría de garantizar al adherente la posibilidad de conocimiento de las cláusulas redactadas por el otro contratante, pero en modo alguno implica que tengan que ser efectivamente conocidas por él. Se fundamenta en los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación para aquellos contratos celebrados entre empresarios y/o profesionales y el artículo 80 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, para aquellos contratos en los que interviene un consumidor. La gran diferencia con el segundo control (el material o sustantivo) es que con este último se persigue un conocimiento efectivo de las condiciones generales.

Sin ningún tipo de duda, en una primera aproximación al tema, consideramos oportuno destacar que los llamados contratos de adhesión fruto de la contratación en masa no tienen reflejo en el Código Civil, cuyo derecho de obligaciones y contratos se basa en la autonomía privada y los principios recogidos en el artículo 1255 de libertad e igualdad contractual:

“Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público”.

Sin embargo, ya hemos puesto de relieve, como la realidad muestra que existe una manifiesta desigualdad entre las partes y una ausencia de negociación. Como paradigmático de la contratación bajo condiciones generales es sin duda el sector de la contratación bancaria y, en especial, el de las operaciones hipotecarias. En consecuencia, aquellas normas o presupuestos que regulan aspectos concretos cuya finalidad es la protección de la parte débil, en nuestro caso el adherente, habrá que buscarlos básicamente en cuerpos normativos ajenos al Código Civil11. Por tanto, será necesario extraer los requisitos de naturaleza formal necesarios en el iter contractual para garantizar el conocimiento por parte del adherente de las condiciones generales que se pretenden incorporar al contrato de los artículos de dos normas especiales como son la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios:

a) en primer lugar, que en el documento contractual (entendiendo por tal aquel donde se recoge el consentimiento de ambas partes) figuren las condiciones generales o una referencia expresa al documento donde estas se encuentren.

Sin ningún tipo de duda esta afirmación expresamente prevista por la ley supone el más firme apoyo a las tesis contractualistas de las condiciones generales de la contratación, no solo porque su exigencia de incorporación garantice el conocimiento efectivo de las cláusulas en el momento de perfección del contrato, sino también porque “impide que la incorporación de las condiciones generales de la contratación pueda alcanzarse a través de su consideración como uso, aunque sea meramente interpretativo”12. Estamos completamente de acuerdo con la doctrina que defiende que las condiciones generales son verdaderas cláusulas contractuales. Precisamente la necesidad de los diferentes sistemas de control persigue la finalidad principal de que, en nuestro caso, el prestatario, conozca o como mínimo pueda conocer dichas condiciones que formarán parte esencial del contrato. Nuestro argumento descansa tanto en todo un conjunto de exigencias que consideramos deben cumplir las entidades financieras (en fase precontractual y contractual) como en la obligación que tiene el prestatario desde un punto de vista jurídico de desarrollar un comportamiento diligente para conocer dichas condiciones generales. Como ejemplo, cabe citar las actuales fichas de información precontractual incorporadas a nuestro ordenamiento mediante la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (las denominadas FEIN y FiAE que han venido a sustituir a las llamadas FIPRE y FIPER). Son instrumentos que son desarrollados legislativamente para proteger al contratante débil, y además es importante destacar que le obligan a una actuación responsable y en este sentido toda la normativa que regula tales exigencias actúa como garante para su incorporación al contrato13.

b) en segundo lugar, debe entregarse al adherente una copia de las condiciones generales, bien en el propio documento contractual, bien en el documento al que se refiere este.

c) en tercer lugar, las condiciones generales deben estar redactadas de forma legible y comprensible.

d) en cuarto lugar, no se exige en ninguna de las normas que comentamos que el adherente manifieste expresamente su voluntad de aceptar las condiciones generales. Su incorporación al contrato se deducirá de la celebración del mismo habiendo cumplido el predisponente con las cargas de los artículos señalados14.

e) en quinto lugar, se exige transparencia en la redacción de las condiciones cuya incorporación se pretende. A diferencia de los requisitos anteriores, la transparencia implica que el alcance de las declaraciones de voluntad no se valore con parámetros exclusivamente formales, sino que se tiene en cuenta con dicho requisito la protección de la libre y consciente decisión del aceptante. Nos referimos al principio de transparencia en sede de control de incorporación y lo debemos relacionar con la “claridad, concreción y sencillez” que no son sino manifestaciones de dicha transparencia. La consideramos como exigencia de la redacción de la cláusulas, tanto en relación con una cláusula individualmente considerada, como a todo el contrato: “unas condiciones generales excesivamente largas, sin apartados ni enunciados, pueden tener una redacción sencilla y clara, pero consideradas en su conjunto no ofrecen la transparencia que razonablemente puede exigirse, porque obligan al adherente a leer con cuidado todo el clausulado para encontrar aquello que le interese”15.

Es importante diferenciar esta transparencia del llamado “control de transparencia material” al que nos referimos en el apartado siguiente y que se refiere al conocimiento efectivo por parte del adherente tanto de la carga jurídica, como de la carga económica del contrato.

f) en último lugar, se exige que todos los requisitos señalados se hayan cumplido en el momento de la celebración del contrato.

La función que desempeñan, pues, estos requisitos es la de dotar al adherente de la información necesaria en la fase de celebración del contrato para que pueda adoptar una decisión racional: bien para que opte entre contratar y no contratar, bien para que una vez que se ha decidido a contratar, pueda seleccionar racionalmente entre las distintas ofertas del mercado16.

Estos requisitos relativos al control de inclusión y la normativa interna a la que nos hemos referido (tanto la Ley de Condiciones Generales de la Contratación como el actual Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios), traen causa de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. Nos referimos a la misma en este punto por su importancia y notable influencia sobre esta materia de la contratación con condiciones generales y porque estableció las pautas para el control de las estipulaciones incorporadas a los contratos de adhesión. Sin ningún tipo de duda es la “referencia normativa más importante que existe a nivel europeo en relación con estas materias”17.

La Directiva se aplica según el artículo 3.2 a todas aquellas cláusulas no negociadas individualmente en los contratos celebrados entre empresarios y consumidores, y, considera que “una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión”. Relacionado directamente con los requisitos de incorporación encontramos el artículo 5 que señala:”En los casos de contratos en que todas las cláusulas propuestas al consumidor o algunas de ellas consten por escrito, estas cláusulas deberán estar redactadas siempre de forma clara y comprensible”; y también hallamos el punto i) del Anexo que recoge dentro del elenco de cláusulas que pueden ser declaradas abusivas: “hacer constar de forma irrefragable la adhesión del consumidor a cláusulas de las cuales no ha tenido la oportunidad de tomar conocimiento real antes de la celebración del contrato”. En resumen, con este control lo que se persigue es dar toda la información necesaria al adherente para que pueda tomar la decisión de contratar o no con pleno conocimiento de causa.