Читать книгу Sistemas de control de la cláusula de interés variable en los préstamos hipotecarios - Antonio Vallés Perelló - Страница 9

También se denomina segundo control de transparencia o de transparencia cualificado.

Se trata de un nuevo control ligado al conocimiento efectivo por parte del cliente bancario de la carga real (comprendiendo en este concepto tanto la carga económica como la carga jurídica del contrato) asumida al prestar el consentimiento en un determinado contrato18. Este control, antes de su reconocimiento en la Ley 5/201919, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, nació como creación jurisprudencial y aparece, por primera vez, con total nitidez a raíz de la Sentencia del Tribunal Supremo número 241/2013, de 9 de mayo, sobre las cláusulas suelo de las hipotecas20. Reproducimos los siguientes Considerandos de dicha Sentencia que, bajo el enunciado de “El doble filtro de transparencia en contratos con consumidores”, introduce por primera vez este control21:

“209. Como hemos indicado, las condiciones generales impugnadas examinadas de forma aislada cumplen las exigencias de transparencia requeridas por el artículo 7 LCGC para su incorporación a los contratos.

210. Ahora bien, el artículo 80.1 TRLCU dispone que ‘en los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente…, aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa; b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido’. Lo que permite concluir que, además del filtro de incorporación, conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio, el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del ‘error propio’ o ‘error vicio’, cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la ‘carga económica’ que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la ‘carga jurídica’ del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo.

211. En este segundo examen, la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de su incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato”.

Por tanto, y de forma resumida, la finalidad del control de transparencia material es doble, de forma que el adherente pueda conocer con sencillez:

a) la carga económica que supone para el adherente el contrato celebrado. Se trata de que perciba la onerosidad o el sacrificio patrimonial que tiene que realizar en compensación a la prestación económica que quiere obtener.

b) la carga jurídica, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato formalizado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo.

El conocimiento de esta denominada carga jurídica exige comprobar que la información facilitada permita: en primer lugar, que el adherente perciba que la cláusula define el objeto principal del contrato y que tiene relación directa con el contenido de su obligación de pago, y, en segundo lugar, que el adherente tenga un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar esta cláusula en la economía del contrato, de forma que, en nuestro caso el prestatario, antes de la efectiva formalización del contrato pueda tomar su decisión de contratar con pleno conocimiento de causa. Con ello, sin duda alguna se intenta dar respuesta a una cuestión que afecta directamente a la cláusula objeto de estudio: ¿pueden ser sometidos a control los elementos esenciales o principales de un contrato, en concreto, su objeto principal y la adecuación entre precio y contraprestación?

Para dar respuesta a esta cuestión es de interés mencionar, a propósito de la cláusula de interés variable en divisa de un préstamo hipotecario, el planteamiento que se realiza como cuestión prejudicial en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 20 de Septiembre de 2017 (Asunto C-186/16, caso Andriciuc) de cómo debe interpretarse el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, en el sentido de determinar si dicha estipulación se incluye en los términos “objeto principal del contrato” y “adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida”. Se resuelve la misma en el sentido de que la definición del objeto principal del contrato o, dicho en palabras del Tribunal Europeo, la “prestación esencial de ese contrato que, como tal, lo caracteriza”, es la estipulación incluida en un contrato de crédito mediante la cual: “el prestamista se compromete, principalmente, a poner a disposición del prestatario una determinada cantidad de dinero, y este último se compromete, a su vez, principalmente a reembolsar, generalmente con intereses, esta cantidad en los plazos previstos” (Apartados 38 y 39).

Asimismo, respecto de esta cuestión, destacamos por su claridad a propósito de cuál es el objeto principal del contrato de préstamo hipotecario la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 29 de Marzo de 2005 que realiza una consideración detallada sobre lo que se debe entender como “precio” del contrato:

“Por el contrario, sin perjuicio de los elementos esenciales conformadores de todo contrato, cuales son el consentimiento, objeto y causa –artículo 1261 del Código Civil–… constituyen elementos esenciales y específicos del contrato de préstamo la prestación, y el precio, esto es, el capital cierto y determinado entregado por la entidad bancaria o financiera, y la contraprestación del cliente consistente en la devolución y remuneración de ese capital, excluyéndose, incluso, como prestación principal, el pago de intereses moratorios por incumplimiento contractual. En los préstamos hipotecarios a interés variable constituye el precio exclusivamente, conjuntamente con el pago del principal entregado, el índice o tipo de referencia y el diferencial, que determinan el tipo de interés anual remuneratorio durante la vida del préstamo”.

Como hemos señalado, la cuestión reside en cómo debe interpretarse el artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. Según dicho artículo:

“La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible”.

Consideramos oportuno destacar las siguientes cuestiones sobre la interpretación del artículo 4.2 de la Directiva 93/13:

1.ª– Quedan fuera del ámbito objetivo, con base en el artículo señalado, las cláusulas que versen tanto sobre la “definición del objeto principal”, como sobre la “adecuación entre precio y contraprestación”. Ambas estipulaciones constituyen los que podemos calificar como elementos esenciales del contrato.

2.ª– Esta exclusión desaparece y, por tanto, quedan sometidas a la Directiva las cláusulas que aún refiriéndose a los elementos esenciales no se redacten de manera clara y comprensible.

3.ª– El fundamento de la exclusión de dichas cláusulas referidas al objeto principal del contrato o a la adecuación entre precio y contraprestación del control de contenido o abusividad (al que posteriormente nos vamos a referir), siempre y cuando estén redactadas de manera clara y comprensible, se encuentra en los siguientes argumentos22:

a) no es defendible entender que el prestatario no ha tenido en consideración y, por tanto, que no ha prestado su auténtico consentimiento a estas dos cuestiones determinantes del contrato: las características del objeto o servicio, en nuestro caso, el importe del capital prestado por la entidad financiera y el precio, o tipo de interés –índice de referencia más diferencial– que se le solicita como contravalor.

Sin ningún tipo de duda será necesario incidir en la relevancia de la información precontractual como elemento “sine qua non” de la transparencia porque, no olvidemos, la práctica así lo demuestra, que la escritura de préstamo se otorga por el prestatario en la práctica totalidad de casos al mismo tiempo que se firma la escritura de compra del inmueble financiado, y en este momento este no tiene ningún margen de maniobra para buscar financiación sin frustrar la compraventa23. En este sentido, la cláusula relativa al objeto principal del contrato, tendrá que ser conocida y valorada antes de la formalización del préstamo24.

b) no es sostenible el control sobre cuestiones puramente económicas. Hay que traer a colación el artículo 38 de la Constitución que señala que en el marco de la economía de mercado:

“Los poderes públicos garantizan y protegen su ejercicio y la defensa de la productividad, de acuerdo con las exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación”.

c) el sistema contractual se asienta en la autonomía de la voluntad, que sufriría un cercenamiento importante caso de admitirse el control de los elementos esenciales del contrato. De hecho, la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia califican las condiciones generales como cláusulas contractuales, “sometidas eso sí, a un control específico más intenso que el marcado con carácter general por el artículo 1255 del Código Civil”25. La argumentación de esta llamada doctrina contractualista parte de las siguientes premisas26:

1.ª– el carácter vinculante de las condiciones generales. Esta considera legítimos los intereses de las empresas en racionalizar su actividad contractual.

2.ª– la imposibilidad constitucional de reconocer un poder normativo a los empresarios, lo que, de hecho, supone el rechazo a la fundamentación normativista, vinculada a la concepción institucional de la empresa que la considera como servicio privado de utilidad pública27.

3.ª– la inexistencia de otras fuentes de vinculación que no sean la norma o el contrato.

d) el funcionamiento del mercado, antes ya nos hemos referido al modelo consagrado por el artículo 38 de nuestra Constitución, que implica un modelo económico-constitucional en el que rige la libertad de precios, marco en el que tendrán que desarrollarse las negociaciones sobre los elementos esenciales del contrato.