Читать книгу Lecciones de Derecho Mercantil Volumen I - Aurelio Menéndez Menéndez - Страница 7

El estudio del Derecho mercantil como un Derecho privado especial plantea inicialmente el problema relativo a su distinción del Derecho civil. Mas este problema no afecta a las instituciones específicamente mercantiles (como sucede con el Registro mercantil, la letra de cambio, las acciones, etc.), sino solo al Derecho de obligaciones y de los contratos mercantiles.

Delimitada así la cuestión, hemos de decidir cuál es el criterio para la distinción de los actos mercantiles frente a los civiles. Dos son los sistemas seguidos para esta distinción: el sistema subjetivo que establece la distinción en atención a que el contrato se realice o no por un comerciante o empresario en el ejercicio de la profesión mercantil; y el sistema objetivo o de los «actos de comercio» que atiende a la naturaleza del acto o contrato, con independencia de la condición de comerciantes o empresarios de quienes intervengan en él. Hemos de seguir señalando que los sistemas objetivos han utilizado diferentes técnicas para determinar la «mercantilidad» de los actos o contratos: en unos ordenamientos se sigue, en efecto, el criterio de la enumeración, determinando aquella «mercantilidad» mediante el elenco de los «actos de comercio», en tanto que en otros sistemas se sigue el criterio de la definición, intentando ofrecer un concepto del acto de comercio recurriendo a sus características. Ni uno ni otro satisfacen plenamente: el criterio de la enumeración, porque deja fuera los actos de comercio que surgen en el futuro, y el criterio de la definición, por su carácter demasiado abstracto o impreciso.

El Derecho español vigente pertenece a los sistemas objetivos, pero con algunas particularidades. En realidad, ni define, ni enumera, y sigue más bien una posición intermedia. Para determinar la mercantilidad de los actos de comercio recurre a dos criterios complementarios. Por un lado, al criterio de la inclusión, entendiendo que son mercantiles todos los actos incluidos o mencionados por la Ley mercantil; y de otro lado, acudiendo a la analogía, para estimar que son también actos de comercio los que, sin estar incluidos en aquella Ley mercantil, son de naturaleza análoga a los comprendidos en ella. El artículo 2 del Código de Comercio proclama, en este sentido, que «serán reputados actos de comercio los comprendidos en este Código y cualesquiera otros de naturaleza análoga». El criterio elegido parece claro, pero las dificultades surgen tan pronto como tratamos de encontrar una noción positiva unitaria del acto de comercio buscando las «notas» que caracterizan a los actos de comercio «comprendidos en este Código»: unas veces se califican como mercantiles invocando la participación de un comerciante (arts. 239, 244, 303, 311 y 349), otras se atiende a la conexión del acto con el género de comercio a que se dedica dicho comerciante (art. 349), otras, en fin, se hace caso omiso de este dato (art. 303), y siendo todo ello así, es decir, si no es posible afirmar la existencia de unas notas comunes de los actos «comprendidos en este Código», difícil resultará saber cuáles son los actos «análogos».

La insuficiencia de los sistemas legales de determinación de la «materia mercantil» pone de manifiesto que no existen diferencias ontológicas entre los contratos civiles y los contratos mercantiles. En general, para atribuir carácter mercantil a un acto o contrato no hay que atender al acto en sí, ni tampoco solo a la intervención de un comerciante o empresario, sino a la pertenencia del acto o contrato a la serie orgánica de actos y contratos realizados por este: los actos de la organización creada y continuamente perfeccionada por el empresario. El acto o contrato es mercantil, en fin, si se realiza como acto de tráfico, esto es, como acto que sirve a las exigencias del tráfico profesional del empresario en el mercado de bienes y servicios, trátese de una actividad comercial (por ej. venta de zapatos), de una actividad industrial (por ej. fabricación de automóviles) o de una actividad de servicios (por ej. venta de bebida en un bar).

Son precisamente las exigencias de esa actividad las que justificaron la aparición de este Derecho especial en un determinado momento histórico, y las que explican que aún hoy subsista. Mientras que el Derecho civil se ocupa de las personas sin ulterior calificación de los actos jurídicos que realizan en el desarrollo de su vida particular, el Derecho mercantil se ocupa de una clase especial de sujetos, los empresarios, y de la actividad profesional ejercitada por ellos. Ciertamente, en algunos ordenamientos jurídicos –los llamados sistemas unitarios – el Derecho civil ha sabido adaptarse a esas exigencias, flexibilizando y agilizando el tráfico jurídico, produciéndose así una comercialización o mercantilización más o menos intensa del Derecho privado; hasta tal punto que, en algunos casos, el Derecho especial ha perdido la razón de ser. Pero en otros ordenamientos, como es el caso del español y, en general, de los sistemas dualistas, ese proceso apenas se ha iniciado, manteniéndose así la justificación de principios y de instituciones especiales al servicio de las exigencias del empresario y de la actividad empresarial.