Читать книгу Las reestructuraciones de las sociedades de capital en crisis - Aurora Martínez Flórez - Страница 50

Los objetivos de la ya célebre Directiva comunitaria, de 20 de junio de 2019, sobre reestructuración e insolvencia son ambiciosos y para alcanzarlos incluye el citado instrumento disposiciones que afectan a materias diversas en cada uno de sus seis títulos (reestructuración preventiva, segunda oportunidad, medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración e insolvencia). Aquí no podemos, por razones obvias, realizar un estudio completo del contenido de la Directiva, ni mucho menos valorar si su regulación permitirá alcanzar todos los fines a los que el legislador comunitario aspira1), pero sí estamos en condiciones de realizar algunas consideraciones sobre uno de sus más difíciles objetivos, como es garantizar, en particular, que “las empresas y empresarios viables que se hallen en dificultades financieras tengan acceso a marcos nacionales efectivos de reestructuración preventiva que les permitan continuar su actividad” (considerando núm. 1). No hay duda de que ello produciría importantes beneficios. Además de ayudar –tal y como se lee en uno de los considerandos de la Directiva– “a evitar la pérdida de puestos de trabajo y de conocimientos y competencias”, lo haría desde luego a “maximizar el valor total para los acreedores –en comparación con lo que habrían recibido en caso de liquidación de los activos de la empresa o en caso de aplicarse la mejor solución alternativa en ausencia de un plan de reestructuración–, así como para los propietarios y para la economía en su conjunto”. Ello sin contar con los beneficios que la armonización de las legislaciones de los estados miembros, por sí misma, produciría.

Establecer un marco que permita a las empresas viables que atraviesan dificultades financieras continuar sus actividades, en todo o en parte, mediante su reestructuración –que se define como la modificación de la composición, las condiciones o la estructura de los activos y del pasivo o de su estructura de capital, también mediante la venta de activos o de partes de la empresa, o incluso de la propia empresa en su conjunto– (considerandos núm. 1 y 2), no es desde luego nada fácil. Son muchas las premisas y condiciones que han de cumplirse para que tal objetivo se materialice en cada uno de los estados miembros, así como exigentes son las tareas que ello impone a los legisladores nacionales. Entre todas ellas, una de las decisivas es regular adecuadamente el estatuto de los socios de las sociedades en dificultades cuyo saneamiento se pretende2), dado que algunas de las medidas que bajo el amplio concepto de reestructuración que establece la Directiva (art. 2.1.1) caben conciernen directamente a los socios; no solo porque la competencia para adoptarlas corresponda a la junta general, sino igualmente porque, al repercutir justamente sobre el capital social o la estructura de la sociedad, inciden sobre la posición de los socios.

La dificultad que implica la regulación del estatuto de los socios obedece especialmente al carácter preventivo de la reestructuración, al momento –si se prefiere– en el que se pretende hallar solución a la crisis financiera de la sociedad. Podríamos decir que dicha dificultad es inversamente proporcional al grado de deterioro de la situación económica de la sociedad. Cuanto más delicada sea ésta, menos cuidado requieren los derechos de socio, incluyendo aquellos de carácter político o administrativo. Si las acciones o participaciones carecen ya de valor, entonces la capacidad de influencia de los socios debe reducirse y las normas del derecho concursal pueden superar a las del derecho de sociedades. Pero no así en caso contrario. Si la situación de la sociedad no es tan crítica y las acciones o participaciones de los socios aún tienen valor, los derechos de los socios, tanto económicos como políticos, merecen protección. Existe otro factor que complica aún más las cosas: el valor de la empresa no es un criterio adecuado para distribuir ab initio los poderes de decisión entre socios y acreedores, y ello por diversas razones: no solo por la dificultad para establecerlo objetivamente, o por la elevada probabilidad de que ello sea fuente de disputa entre los afectados y exija además la intervención judicial, sino también porque durante el proceso de reestructuración dicho valor puede sufrir oscilaciones. Ello aconseja evitar las soluciones drásticas y definitivas, como lo sería privar a los socios de sus poderes de decisión para asignárselos a los acreedores, en beneficio de alternativas más moderadas y flexibles3).

Encontrar el equilibrio adecuado para regular la posición de los socios no es sencillo. Disponer de herramientas para vencer la resistencia que en ocasiones oponen los socios, poco dispuestos a sacrificar sus posiciones en la sociedad aceptando, por ejemplo, la entrada de los acreedores en el accionariado mediante la capitalización de sus créditos o la transformación o fusión de la sociedad contempladas en el plan de reestructuración es, por supuesto, imprescindible. Pero tanto como lo es preservar la propiedad de los socios sobre sus acciones o participaciones, al menos en tanto la sociedad no sea insolvente, o establecer los incentivos necesarios para que el deudor (los socios) se avenga a iniciar a tiempo el camino de la reestructuración. Esto último no se suele tener en cuenta, olvidando que la actuación temprana de los socios repercute directamente sobre el mayor valor de la empresa asociado a la reestructuración. Incremento de valor que no deja de beneficiar finalmente, como es obvio, a los acreedores. Un régimen desequilibrado produciría seguramente efectos muy diferentes de los deseados.

El mencionado conflicto entre socios y acreedores no es, por otra parte, el único al que debe atenderse. Es necesario considerar asimismo los intereses de la minoría y asegurar su tutela. Los socios minoritarios quedarían expuestos, en caso contrario, a las maniobras de la mayoría y/o los acreedores para desplazarlos mediante operaciones sobre el capital incluidas en los planes de reestructuración, como los aumentos por compensación de créditos (debt-to-equity swaps), sin garantía de que se cumplan los requisitos y cautelas que la legislación (de sociedades) establece. No es imprescindible, como veremos, que la tutela de la minoría sea societaria; puede ser concursal si bien las reglas dispuestas para la protección de los acreedores afectados por la reestructuración no siempre son suficientes, especialmente si tenemos en cuenta que la negociación y suscripción de un plan de reestructuración no exige que la sociedad sea insolvente, ni siquiera que la insolvencia sea inminente (al menos tal y como en nuestro sistema interpretamos tal concepto); solo requiere que la misma sea probable (likelihood of insolvency).