Читать книгу Las reestructuraciones de las sociedades de capital en crisis - Aurora Martínez Flórez - Страница 57

2.1. Medidas para evitar la obstrucción de los socios

No todas las opciones que caben al amparo de la Directiva conllevan el desplazamiento del poder de decisión de los socios sobre las modificaciones sociales contempladas por el plan de reestructuración. “Los Estados miembros no deben estar obligados –reza el considerando núm. 96 de la Directiva, en su 2º párrafo–a establecer excepciones a las disposiciones del Derecho de sociedades, total o parcialmente, durante un período indefinido o determinado, si se garantiza que sus requisitos de Derecho de sociedades no ponen en peligro la efectividad del proceso de reestructuración o si los Estados miembros disponen de otros instrumentos igualmente eficaces para garantizar que los accionistas no impidan injustificadamente la adopción o la ejecución de un plan de reestructuración que permita restablecer la viabilidad de la empresa. En este contexto, los Estados miembros deben conceder una importancia particular a la eficacia de las disposiciones relativas a la suspensión de las ejecuciones singulares y la confirmación de que el plan de reestructuración no debe verse indebidamente perjudicado por las convocatorias o los resultados de las juntas generales de accionistas. Procede modificar, por tanto, la Directiva (UE) 2017/1132 en consecuencia. Los Estados miembros deben disponer de un margen de apreciación para determinar qué excepciones son necesarias en el contexto del Derecho de sociedades nacional para aplicar de manera efectiva la presente Directiva y también deben poder establecer excepciones similares por lo que respecta a la Directiva (UE) 2017/1132 en el caso de procedimientos de insolvencia no cubiertos por la presente Directiva que permitan tomar medidas de reestructuración”24). La Directiva permite –dicho más claramente– mantener la competencia de la junta general para adoptar aquellos acuerdos que impliquen modificaciones estatutarias o estructurales de la sociedad objeto del plan de reestructuración, si bien exige la introducción de medidas para evitar que los socios impidan u obstaculicen injustificadamente la adopción de planes de reestructuración. Así se desprende tanto de los propios considerandos de la Directiva como de su articulado. Sobre las concretas medidas, los estados miembros gozan de libertad, aunque el legislador comunitario no deja de sugerir algunas posibilidades: “Otro método posible de garantizar que los tenedores de participaciones no impidan injustificadamente la adopción de planes de reestructuración sería garantizando que las medidas de reestructuración que afecten directamente a los derechos de los tenedores de participaciones y que necesitan la aprobación de la junta general de accionistas con arreglo al Derecho societario no estén sometidas a requisitos de mayorías injustificadamente altas y que los tenedores de participaciones no tengan competencias en términos de las medidas de reestructuración que no afecten directamente a sus derechos” (considerando núm. 57).

De lo anterior resulta que la respuesta que ofrece nuestra regulación actual del preconcurso (acuerdos de refinanciación) al problema de la obstrucción de los socios no está lejos de cumplir las exigencias de la Directiva. Recordemos que las mayorías fijadas para adoptar en la junta general el acuerdo de aumento de capital del deudor necesario para la capitalización de créditos contenida en un acuerdo de refinanciación no son injustificadamente altas, sino las ordinarias (DA 4ª.3.b.3º LC). No puede el socio negarse, además, sin causa razonable, a la capitalización de créditos o a una emisión de valores o instrumentos convertibles si con ello frustra un acuerdo de refinanciación ( arts. 165.2 y 172.2.1.º LC) y si lo hace se expone, no solo a la calificación del concurso consecutivo como culpable, a menos que la presunción que la ley establece se destruya, sino a la responsabilidad concursal, responsabilidad que presupone la liquidación del patrimonio del deudor y obliga a cubrir, total o parcialmente, el déficit patrimonial de la sociedad. Así pues, nuestra legislación actual sería suficiente para cumplir las exigencias de la Directiva25), siempre y cuando las cautelas para evitar que los socios obstaculicen los planes de reestructuración –las citadas rebaja de las mayorías y prohibición de obstrucción– se extendieran a los acuerdos necesarios para aplicar cualquier otra medida societaria contenida en el plan diferente de la capitalización de créditos o la emisión de obligaciones convertibles, como puede ser un aumento de capital cuyo contravalor sea distinto de la compensación de créditos, una reducción de capital, una fusión o escisión u otra modificación estructural; o, incluso, el acuerdo de exclusión del derecho de preferencia, si se sigue la tesis aquí sostenida favorable a la existencia de tal derecho con independencia del contravalor del aumento (vid. infra). Esta opción permite además la adecuada tutela de los intereses de la minoría, sin forzar, por cierto, en absoluto las disposiciones de la Directiva (art. 12.3): “Los Estados miembros podrán adaptar el alcance del concepto de ‘impedir u obstaculizar injustificadamente’ en el marco del presente artículo, a fin de tener en cuenta, entre otros factores: si el deudor es pyme o una gran empresa; si las medidas de reestructuración propuestas afectan a los derechos de los tenedores de participaciones; el tipo de tenedores de participaciones; si el deudor es una persona física o una persona jurídica; o si los socios de una sociedad tienen responsabilidad limitada o ilimitada” (la cursiva es nuestra)26).

Más expeditivas son algunas de las disposiciones contenidas en el Derecho concursal italiano o en el francés, incluidas en los procedimientos de concordato preventivo y de redressement judiciaire, respectivamente. Entre ellas destacan las previstas para asegurar el cumplimiento de las denominadas propuestas concurrentes de concordato preventivo, esto es, propuestas presentadas no por el deudor sino por los acreedores y que pueden contemplar aumentos del capital de la sociedad (proposte concorrenti). El tribunal tiene facultades para designar un administrador judicial y atribuirle poder para realizar todos aquellos actos necesarios para ejecutar la mencionada propuesta concurrente, incluyendo, si la misma prevé el aumento del capital, la convocatoria de la junta general extraordinaria para acordar dicho aumento de capital y el ejercicio del voto del socio en dicha junta (art. 185 VI Legge Fallimentare, que se corresponde con el art. 123.6 del nuevoCodice della Crisi e dell’Insolvenza)27).

El Code de Commerce francés (art. L631-19-2), tras su reforma en el año 2015 (mediante la denominada Ley Macron: nº 2015-990, de 6 de agosto de 2015), por su parte, en los procedimientos deredressement judiciaire, con respecto a las sociedades que alcancen cierta dimensión, y bajo determinadas circunstancias –entre otras que la modificación del capital se presente como laseule solution sérieuse permettant d'éviter ce trouble et de permettre la poursuite de l'activité– autoriza al tribunal, en caso de rechazo por la junta general a adoptar las modificaciones de capital previstas en el proyecto de plan deredressement, para designar, en favor de aquellos sujetos que se comprometan a ejecutarlo, un mandatario encargado de convocar la junta general y de votar sobre el aumento de capital en lugar de los socios que hubiesen rechazado la modificación del capital. Incluso tiene potestad el tribunal para ordenar, en beneficio de aquellos sujetos dispuestos a cumplir el plan, la cesión total o parcial de las acciones o participaciones de aquellos socios que hubiesen rechazado la modificación del capital y que poseyeran una fracción del capital social que les confiriese la mayoría de los votos o una minoría de bloqueo en la junta general de la sociedad o bien alcanzasen esa posición mediante acuerdos con otros socios.

2.2. La tutela (societaria) de la minoría. El derecho de preferencia, en particular

Por lo demás, no dejarían de ser aplicables, bajo este sistema, las normas e instrumentos societarios de tutela de la minoría. Ello no constituiría un obstáculo para adoptar las medidas societarias contempladas en el plan de reestructuración con el fin de solucionar la situación de crisis de la sociedad. Conviene recordar, en primer lugar, que los socios minoritarios, del mismo modo que los mayoritarios, estarían sujetos a la prohibición de obstrucción de los aumentos de capital por compensación de créditos o cualesquiera otras medidas societarias contenidas en los planes de reestructuración. Pero, aunque no fuera así, la rebaja de los quorum y mayorías para adoptar los acuerdos correspondientes en la junta general reduciría la influencia de la minoría, que muy difícilmente podría bloquear en la junta la adopción de tales acuerdos. Los aumentos o reducciones de capital, las fusiones, escisiones o cualquier otra modificación estructural podrían acordarse sin riesgo de bloqueo de la minoría.

El derecho de sociedades no blinda, por otra parte, la posición contractual de los socios minoritarios, sino que tiene en cuenta las circunstancias de la sociedad y en particular su situación económica. Así, por ejemplo, ningún argumento tendría la minoría para discutir la amortización de sus acciones o participaciones como consecuencia de una reducción de capital para restablecer el equilibrio entre el capital y el patrimonio neto de la sociedad disminuido por consecuencia de pérdidas, siempre –eso sí– que afecte por igual a todas las participaciones sociales o a todas las acciones en proporción a su valor nominal, y respetando los privilegios que a estos efectos hubieran podido otorgarse en la ley o en los estatutos para determinadas participaciones sociales o para determinadas clases de acciones ( art. 320 LSC).

¿Cabe decir lo mismo del derecho de preferencia? ¿No sería este un importante obstáculo para el éxito de la reestructuración?28) La Directiva contempla la posibilidad de que sean necesarias “excepciones al Derecho de sociedades cuando el plan de reestructuración establezca la emisión de nuevas acciones que podrían ofrecerse con prioridad a los acreedores como conversión de deuda en capital”. ¿Son realmente necesarias esas excepciones? En realidad, no. La existencia de derecho de preferencia de los socios en los aumentos de capital con emisión de nuevas acciones, y en particular en aquellos dirigidos a la capitalización del pasivo de la sociedad29), no obstaculiza la reestructuración dirigida al saneamiento de la sociedad. Conviene, antes de nada, aclarar que la participación de los socios en las hipotéticas operaciones de aumento de capital suscribiendo nuevos títulos no impediría al plan de reestructuración cumplir las reglas de prelación del derecho concursal, aunque el legislador español optara por incorporar la rígida regla de la prioridad absoluta (vid. supra) y el plan tropezase con la disidencia de alguna categoría de acreedores que no fuese a recibir el importe total de sus créditos30). No se aprecia inconveniente para que los socios mantengan su participación en la sociedad si ello es el resultado de la realización de nuevas aportaciones. En ello consiste precisamente la conocida doctrina de la new value exception, de procedencia estadounidense, cuya aplicación no encuentra obstáculo alguno en la legislación comunitaria. Pero, sobre todo, se ha de tener en cuenta que la existencia de derecho de preferencia no significa que las nuevas acciones o participaciones deban destinarse forzosamente a los socios actuales, aunque estos lo deseen. En las situaciones de crisis que estamos estudiando excluir el citado derecho tiene sentido, pero respetando los requisitos previstos para ello. La minoría no tendría derecho a impedir la exclusión del derecho de preferencia en un aumento de capital por compensación de créditos si ello viniese exigido por el interés de la sociedad y se cumplieran las demás exigencias que la ley impone, incluidos los informes que deben emitir los administradores especificando el valor de las participaciones o de las acciones de la sociedad y justificando detalladamente la propuesta y la contraprestación a satisfacer por las nuevas participaciones o por las nuevas acciones, con la indicación de las personas a las que hayan de atribuirse y, en las sociedad anónimas, un auditor de cuentas (distinto del auditor de cuentas de la sociedad, nombrado a estos efectos por el Registro Mercantil) que se pronuncie sobre el valor razonable de las acciones de la sociedad, sobre el valor teórico del derecho de preferencia cuyo ejercicio se propone suprimir o limitar y sobre la razonabilidad de los datos contenidos en el informe de los administradores ( art. 308 LSC). El derecho de preferencia sirve, así pues, sencillamente para asegurar que el desplazamiento de los socios minoritarios es imprescindible para satisfacer el interés social. La justificación de la exclusión del derecho de preferencia no será fácil, en particular, cuando no se haya otorgado a la minoría la posibilidad de contribuir al saneamiento de la sociedad, especialmente si dichos socios estuvieran dispuestos a cubrir por completo el aumento. No existe propiamente un derecho de la minoría a participar en el saneamiento de su sociedad, claro está, pero será necesario justificar por qué el plan de reestructuración propuesto no se puede compaginar con la aportación de recursos por la minoría mediante la suscripción de las acciones o participaciones correspondientes. Tampoco será sencillo justificar la exclusión del derecho de preferencia y el respeto del principio de igualdad de trato entre los socios si los créditos objeto de compensación pertenecen total o parcialmente al socio mayoritario31).

Perfectamente aplicables serían, en fin, si el legislador español se decanta por la solución contemplada en este apartado (IV.2), los remedios societarios previstos en caso de infracción de las normas anteriores. En particular, el socio minoritario podría reaccionar ante los que conocemos como abusos de la mayoría, bien mediante la impugnación de los acuerdos correspondientes de la junta general32), bien mediante acciones indemnizatorias dirigidas contra los socios desleales.