Читать книгу Las reestructuraciones de las sociedades de capital en crisis - Aurora Martínez Flórez - Страница 51

Uno de los obstáculos que se presentan en ocasiones para alcanzar una solución pronta y satisfactoria de la crisis económica de las sociedades, que permita su continuidad cuando la empresa es viable, antes de que la situación de la sociedad se deteriore, consiste, en efecto, en la resistencia de sus socios, que no están dispuestos a sacrificar sus posiciones en la sociedad aceptando, por ejemplo, la entrada de los acreedores en el accionariado mediante la capitalización de sus créditos o la transformación o fusión de la sociedad. A veces, efectivamente, la solución de la crisis exige la adopción de medidas de índole jurídico-societaria, que pertenecen a la competencia de la junta general, como aquellas que facilitan el acceso de los acreedores al accionariado de la sociedad, transformando una parte del pasivo en capital, pero los socios se oponen. Resolver ese problema –calificado habitualmente como holdout de los socios– constituye uno de los propósitos más visibles de la Directiva comunitaria sobre reestructuración e insolvencia. El legislador comunitario es consciente de que la reestructuración de las empresas no solo requiere actuar sobre el pasivo, sino exige a menudo medidas que repercuten sobre el capital social o la propia estructura de la sociedad e inciden, en consecuencia, sobre la posición de los socios [así se desprende del amplio concepto de reestructuración que establece la Directiva (art. 2.1.1): aquellas medidas destinadas a la reestructuración de la empresa del deudor que incluyen la modificación de la composición, las condiciones o la estructura de los activos y del pasivo o cualquier otra parte de la estructura del capital del deudor, como las ventas de activos o de partes de la empresa y, cuando así lo disponga la normativa nacional, la venta de la empresa como empresa en funcionamiento, así como cualquier cambio operativo necesario o una combinación de estos elementos] y se preocupa –no sin razón– por evitar los comportamientos obstructivos de los mismos.

Los propios considerandos de la Directiva revelan muy claramente la citada preocupación: “si bien deben estar protegidos los intereses legítimos de otros accionistas o tenedores de participaciones, los Estados miembros deben garantizar que los accionistas no pueden bloquear sin razón la adopción de planes de reestructuración que permitirían que el deudor recuperase la viabilidad de su actividad comercial. Por ejemplo, la adopción de un plan de reestructuración no debe estar supeditada al acuerdo de los tenedores de participaciones desfavorecidos, es decir, tenedores de participaciones que, sobre la base de una evaluación de la empresa, no recibirán ningún pago ni ninguna otra retribución si se aplicara la jerarquización normal de las prioridades de liquidación”. Es difícil no estar de acuerdo con afirmaciones como las transcritas. Efectivamente, si las acciones o participaciones de los socios carecen por completo de valor (los socios se encuentran out of the money), y los acreedores están dispuestos a aceptar un plan de reestructuración que permitiría que el deudor recuperase la viabilidad de su actividad comercial, no es admisible el bloqueo de los socios mediante su rechazo en la junta general de los acuerdos sociales necesarios para adoptar las medidas que exija el plan de reestructuración. Prescindir de la voluntad de los socios para que prosperase el plan respaldado por los acreedores sería en tal caso, seguramente, lo más adecuado.

Sin embargo, las cosas no suelen ser tan sencillas y por tanto tampoco lo pueden ser las soluciones. La sociedad en dificultades que la Directiva contempla no siempre es insolvente ni mucho menos existe de antemano la certeza de que el valor asociado a la reestructuración (going concern surplus) no pueda beneficiar a los socios. Más aún, la Directiva aspira a establecer un régimen que permita a los deudores solucionar su crisis económica antes de llegar a una situación de insolvencia, cuando simplemente exista probabilidad de insolvencia (likelihood of insolvency): “El marco de reestructuración debe estar a disposición de los deudores, entre ellos entidades jurídicas y, si así lo dispone la normativa nacional, también las personas físicas y los grupos de empresas, para que puedan hacer frente a sus dificultades financieras en un momento temprano, cuando resulta posible prevenir su insolvencia y garantizar la viabilidad de las actividades empresariales. El marco de reestructuración debe estar disponible antes de que un deudor se encuentre en situación de insolvencia con arreglo a la normativa nacional, es decir, antes de que el deudor reúna las condiciones de la normativa nacional para entrar en un procedimiento colectivo de insolvencia que implique normalmente un total desapoderamiento del deudor y el nombramiento de un liquidador”. Las dificultades aumentan entonces, dado que los socios no pueden ser privados tan alegremente de sus derechos (no solo económicos sino también políticos) en una fase tan temprana. Lo contrario sería, sin ir más lejos, difícilmente compatible con un derecho tan importante como es el derecho a la propiedad privada, que la propia Constitución reconoce y protege (art. 33)4).

Un régimen poco favorable hacia los socios de las sociedades en dificultades no casa bien con las circunstancias bajo las que la Directiva aspira a lograr resolver la crisis económica de las empresas viables5). Si la solución de la crisis se adelanta, como la Directiva pretende, de modo que la sociedad no tenga por qué encontrarse aún en una situación crítica, el régimen aplicable a los socios ha de ser más equilibrado. Debe, naturalmente, contener medidas que impidan la frustración de los planes de reestructuración que ofrezcan expectativas razonables de evitar la insolvencia y asegurar la viabilidad de la empresa, pero al mismo tiempo, además de ser respetuoso con la propiedad de los socios sobre sus acciones o participaciones, ha de incluir incentivos para que los socios se avengan a iniciar, a tiempo, el camino de la reestructuración preventiva. Es preciso combinar ambas clases de disposiciones. De lo contrario, es fácil que terminase dicho régimen siendo fallido, si no, incluso, contraproducente.

No debemos olvidar que el marco de reestructuración diseñado en la Directiva se configura como voluntario. Se trata no de imponer sino de poner a disposición del deudor un marco que permita, ante todo, “la reestructuración efectiva de los deudores en un momento temprano y evitar la insolvencia, limitando así la liquidación innecesaria de empresas viables” (considerando núm. 2 Directiva). “Los Estados miembros –establece la Directiva en uno de sus artículos (art. 4.1)– se cerciorarán de que, cuando se hallen en un estado de insolvencia inmediata, los deudores tengan acceso a un marco de reestructuración preventiva que les permita reestructurar, con el fin de evitar la insolvencia y garantizar su viabilidad, sin perjuicio de otras soluciones destinadas a evitar la insolvencia, protegiendo así el empleo y manteniendo la actividad empresarial”. La iniciativa corresponde por tanto al deudor (no importa si son los socios o los administradores, pues lo normal es que los intereses de los administradores estén alineados con los de los miembros de la mayoría de control que los ha designado, aunque no se pueda descartar completamente la existencia de conflictos de intereses). “Los marcos de reestructuración preventiva establecidos en virtud de la presente Directiva –se dispone en otro precepto (art. 4.7)–estarán disponibles a solicitud de los deudores”.

Es cierto, no obstante, que los estados miembros podrían establecer, con respecto a las sociedades abiertas, que los marcos de reestructuración preventiva establecidos en virtud de la Directiva estuvieran disponibles a petición de los acreedores y de los representantes de los trabajadores, sin necesidad de obtener el consentimiento del deudor (art. 4.8). Pero, aunque el legislador optara por reconocer facultades a los acreedores en tal sentido, seguiría siendo imprescindible la cooperación del deudor, aunque solo fuera porque tales facultades nunca podrían anticiparse tanto como para poder ejercerse con la antelación con la que el legislador comunitario aspira a solucionar la crisis financiera de la sociedad. El reconocimiento –con otras palabras– de la iniciativa de los acreedores exigiría restringir el presupuesto objetivo del procedimiento6).

En definitiva, la disposición de los socios es fundamental para cumplir los objetivos deseados por el legislador comunitario. De aquellos depende –si se prefiere expresar así– la obtención de las ventajas que, especialmente para los acreedores, comporta la apertura de un procedimiento o la adopción de medidas de reestructuración preventiva. Simplificando, podríamos decir que el going concern surplus, esto es, el mayor valor de la empresa como consecuencia de su reestructuración, del que se aprovechan todos aquellos sujetos con intereses sobre el patrimonio de la sociedad en dificultades, especialmente los acreedores, depende de que los socios –aunque sea a través de los administradores por ellos elegidos– se avengan a seguir el procedimiento o a negociar un acuerdo de restructuración preventiva. ¿Por qué habrían de hacerlo si se arriesgan con ello no solo a perder por completo la inversión realizada, sino incluso a ser expropiados por los acreedores de sus acciones o participaciones aun cuando el valor de la sociedad sea positivo? Así ocurriría si el plan de reestructuración previese modificaciones del capital o de la estructura de la sociedad que incidiesen sobre la posición de los mismos y no viniesen en aplicación ninguno de los instrumentos de tutela de los socios, bien fuesen los dispuestos por la legislación societaria, bien, al menos, otros que con tal finalidad se incorporasen a la legislación concursal.

Ahora bien, si voluntariamente optan los socios por promover a tiempo la reestructuración, lo justo sería que obtuviesen alguna compensación. No económica, naturalmente, aunque solo sea porque cuantificar de ese modo su contribución al beneficio que supone el éxito de la reestructuración sería, con seguridad, una tarea casi imposible. Pero no parece demasiado reclamar que no tropiecen los socios con un régimen desfavorable, al menos no más de lo que sea necesario. No me refiero, por supuesto, a concederles privilegio alguno, que les sitúe por delante de los acreedores y les permita obtener alguna porción del mayor valor de la empresa reestructurada que no les corresponda. Ello sería excesivo, como lo sería sin duda mantener el poder de veto sobre las medidas societarias necesarias para el saneamiento de la sociedad a través, por ejemplo, de la competencia exclusiva de la junta general para adoptar los acuerdos que incidan sobre el capital social o la propia estructura de la sociedad. Pero existen, como veremos, al amparo de la Directiva, sin forzarla en absoluto, posibilidades respetuosas con los intereses de todos los sujetos afectados, incluidos los propios socios.

A este respecto, es justo reconocer que el texto final de la Directiva constituye un avance frente a las versiones iniciales (hasta la resultante de la Posición Común del Consejo). La versión definitiva concede a los estados miembros margen para establecer un régimen equilibrado, combinando las normas del derecho de sociedades con las del derecho concursal: “Los Estados miembros no deben estar obligados a establecer excepciones a las disposiciones del Derecho de sociedades, total o parcialmente, durante un período indefinido o determinado, si se garantiza que sus requisitos de Derecho de sociedades no ponen en peligro la efectividad del proceso de reestructuración o si los Estados miembros disponen de otros instrumentos igualmente eficaces para garantizar que los accionistas no impidan injustificadamente la adopción o la ejecución de un plan de reestructuración que permita restablecer la viabilidad de la empresa” (considerando núm. 96). Otra prueba de ello es la posibilidad que tiene el legislador nacional de apartarse de la rigurosa absolute priority rule, que impide al juez dar por bueno un plan de reestructuración no consensuado que no contemple la íntegra satisfacción de los créditos de las categorías superiores si se le reconoce algún derecho a una de menor prelación obtiene algún derecho, en favor de la relative priority rule. Regla esta última que permitiría a los socios mantener, en cierta medida, sus posiciones, aunque el plan fuera rechazado por alguna categoría de acreedores de mayor prelación que se viese obligada a aceptar una reducción de sus créditos: “Los Estados miembros deben poder prever excepciones a la regla de prelación absoluta, por ejemplo cuando se considere justo que los tenedores de participaciones mantengan determinados intereses en el plan a pesar de que una categoría de mayor prelación se vea obligada a aceptar una reducción de sus créditos o de que proveedores de suministros básicos cubiertos por la disposición relativa a la suspensión de ejecuciones singulares reciban su pago antes que categorías de acreedores de mayor prelación. Los Estados miembros deben poder escoger cuál de los mecanismos de protección anteriormente indicados ponen en práctica” (considerando núm. 56). Sobre esta última regla se ha abierto en Europa un intenso debate, del que daremos cuenta más abajo, debido sobre todo al amplio margen que otorga, tal y como aparece configurada en la Directiva, para redistribuir hacia los socios el valor asociado a la reestructuración. Es muy posible que el legislador comunitario se haya efectivamente excedido, y hubiera debido configurar la regla en términos más restrictivos, pero no podemos compartir la idea, que suele ser el punto de partida de los autores más críticos, de que cualquier redistribución del valor resultante de la reestructuración hacia los socios ha de rechazarse. En su justa medida, no es más que la compensación derivada de su contribución al éxito de la reestructuración preventiva. Así pues, lejos de perjudicar gravemente a los acreedores o producir –como se ha afirmado– perniciosos efectos sobre el acceso de los empresarios al crédito, a nuestro juicio, las consecuencias de la citada regla más bien serán las contrarias, siempre –claro es– que sea acertado el diseño que de la misma realice el legislador nacional al transponer la Directiva.