Читать книгу Las reestructuraciones de las sociedades de capital en crisis - Aurora Martínez Flórez - Страница 54

La tutela de la minoría puede alcanzarse por diferentes cauces. El principal, por supuesto, consiste en la aplicación de los instrumentos propios del derecho de sociedades, como es, entre otros, el derecho de preferencia en los aumentos de capital con emisión de nuevas acciones11). Esa es una posibilidad que la Directiva -no así la Propuesta de la que deriva, en sus primeras versiones- no excluye en absoluto y que se puede compaginar perfectamente, como explicaremos a continuación, con la adopción de las medidas de reestructuración orientadas a superar las dificultades financieras y evitar la insolvencia de la sociedad que sean precisas.

Más dudoso es que dicha tutela de la minoría pueda alcanzarse mediante la aplicación de las normas que protegen el interés de los acreedores y demás sujetos afectados por el plan de reestructuración (v. art. 10 Directiva). Justo es decir, no obstante, que, frente a las primeras versiones de la Propuesta de la que deriva, la regulación incluida finalmente en la Directiva no es incompatible con tal objetivo. Algunos de los requisitos, más concretamente, dispuestos para la confirmación de los planes de reestructuración admiten una interpretación favorable a la minoría, de modo que estén comprendidos también sus peculiares intereses y no solo los de los acreedores. Aparte de la regla de igualdad de trato, que impediría dispensar peor trato a los minoritarios bajo el plan de reestructuración que a sus consocios [art. 10.2.b)], así sucede con respecto al denominado test del interés superior de los acreedores (best interest of creditors test) [art. 10.2.d)]12) que los planes de reestructuración han de superar para ser confirmados por el juez. Dicho test asegura, como se sabe, que la situación de las partes afectadas no será peor, bajo las condiciones del acuerdo de reestructuración, que la que tendrían en el caso de liquidación (y además tomando como valor de liquidación el de la empresa en funcionamiento) o de la mejor solución alternativa de no confirmarse el plan de reestructuración. Pues bien, este último inciso –“la mejor solución alternativa”– puede interpretarse de modo que el juicio que se realice entre las diferentes opciones no solo atienda al puro valor económico de la participación del socio, sino incluya también la satisfacción de sus derechos de índole política, incluido el derecho de suscripción preferente. Ello supondría que el minoritario podría oponerse o impugnar el plan con éxito si el mismo previese la capitalización de los créditos sin conceder a los socios posibilidad de participar en la ampliación y existiesen, sin embargo, soluciones que permitiesen dicha participación de los socios, como podría ser la entrada de un tercero dispuesto a contribuir al saneamiento de la sociedad sin desplazar a los minoritarios, o incluso, aunque sea una hipótesis de escuela, la suscripción de las acciones o participaciones emitidas en favor de los acreedores que convierten su deuda en capital por ellos mismos.

La interpretación propuesta no es muy diferente de la seguida por la doctrina alemana mayoritaria y hasta por su Bundesgerichtshof en una de las resoluciones dictadas en el célebre asunto Shurkamp (17.7.2014 – IX ZB 13/14)13). Tanto este tribunal como la mencionada doctrina sostienen que la protección que ofrece la regla de la Schlechterstellung (equivalente al mencionado test del interés superior de los acreedores) engloba el interés de la minoría. Así, se estima, más concretamente, que al examinar si el socio disidente se encuentra en peor situación bajo el plan de reestructuración que en su ausencia debe tenerse en cuenta no solo el valor económico de sus acciones, sino en general el efecto sobre los derechos propios de la condición de socio, incluyendo los de carácter político. La valoración no ha de ser, por tanto, solo cuantitativa sino también cualitativa. Así, en el célebre asunto Shurkamp, el citado tribunal alemán tuvo en cuenta la reducción de los derechos que había experimentado el socio minoritario como consecuencia de la transformación de la sociedad contemplada en el Insolvenzplan (vid. infra)14).

Hay que tener en cuenta, en fin, que la tutela de la minoría no solo depende de los requisitos o límites materiales o sustantivos que se impongan a los acuerdos o planes que incidan sobre sus derechos, sino de las cautelas, garantías y posibilidades de actuación, previas y posteriores, que se reconozcan a los socios15). Desde esta óptica, el grado de protección que ofrece el derecho de sociedades es difícil de igualar. Lo demuestra, sin ir más lejos, el régimen previsto para los aumentos de capital con emisión de nuevas acciones y exclusión del derecho de preferencia de los socios. Además de la posibilidad de impugnar el acuerdo, el socio cuenta con importantes instrumentos para la tutela de sus intereses. Los informes que deben emitir los administradores y (en las sociedades anónimas) expertos independientes constituyen un claro ejemplo. El socio tiene derecho a que, previamente, se especifique el valor de las participaciones o de las acciones de la sociedad y se justifiquen detalladamente la propuesta y la contraprestación a satisfacer por las nuevas participaciones o por las nuevas acciones, con la indicación de las personas a las que hayan de atribuirse y, en las sociedad anónimas, a que un auditor de cuentas (distinto del auditor de cuentas de la sociedad, nombrado a estos efectos por el Registro Mercantil) emita informe sobre el valor razonable de las acciones de la sociedad, sobre el valor teórico del derecho de preferencia cuyo ejercicio se propone suprimir o limitar y sobre la razonabilidad de los datos contenidos en el informe de los administradores ( art. 308.2 a LSC).