Читать книгу Las reestructuraciones de las sociedades de capital en crisis - Aurora Martínez Flórez - Страница 59
VI. BIBLIOGRAFÍA
ОглавлениеAdler/Triantis, «The Aftermath of North LaSalle Street», University of Cincinnati Law Review, 2002 (vol. 70), nº 4, pp. 1225 y ss.
Alfaro, «El aumento de capital por compensación de créditos», Almacén de Derecho, 2017, en http://almacendederecho.org/leccion-aumento-capital-compensacion-creditos/.
Baird, «Priority matters: Absolute Priority, Relative Priority and the costs of bankruptcy», University of Pennsylvania Law Review, 2017, nº 4, pp. 785 y ss.
Bebchuk, «A New Approach to Corporate Reorganizations», Harvard Law Review, vol. 101, 1988, pp. 775 y ss. (Harvard Law and Economics Discussion Paper No. 37, disponible en: https://ssrn.com/abstract=415161 y http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.415161).
Benedetti, «La posizione dei soci nel risanamento della società in crisi: dal potere di veto al dovere di sacrificarsi (o di sopportare) (Aufopferungs – o Duldungspflicht)?», Rivista di Diritto Societario, 2017, nº 3, pp. 725 y ss.
Couturier, «L’eviction de l’associé d’une société en difficulté: une solution morale?», Journal des Sociétés, 2017, nº 148, pp. 26 y ss.
Dandeneau, Look familiar? Proposal to reform restructuring laws embraces the philosophy and approach of chapter 11, 2016, disponible en: http://restructuring.bakermckenzie.com/2016/11/30/european-union-look-familiar-proposal-to-reform-restructuring-laws-embraces-the-philosophy-and-approach-of-chapter-11/.
De Cárdenas Smith, «La propuesta de directiva sobre reestructuración temprana y su transposición al derecho español», RDCyP, 2018, nº 29, pp. 223 y ss.
Díaz Moreno, «La Directiva (UE) 2019/1023 (V): socios y planes de reestructuración», GA-P, julio de 2019, disponible en: https://www.ga-p.com/publicaciones/la-directiva-ue-2019-1023-v-socios-y-planes-de-reestructuracion/.
Eidenmüller, «Contracting for a European Insolvency Regime», European Business Organization Law Review, 2017, nº 2, pp. 273 y ss.
– The Rise and Fall of Regulatory Competition in Corporate Insolvency Law in the European Union (May 30, 2019), Oxford Legal Studies Research Paper No. 37/2019; European Corporate Governance Institute - Law Working Paper No. 456/2019, disponible en: https://ssrn.com/abstract=3396618 y http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.3396618.
Ferri jr., «Il ruolo dei soci nella ristrutturazione finanziaria dell'impresa alla luce di una recente proposta di direttiva europea», Diritto fallimentare e delle società commerciali, 2018, nº 3-4.
Garcimartín, «La Propuesta de Directiva europea sobre reestructuración y segunda oportunidad (I, II, III y IV)», Almacén de Derecho, 2016-2019: disponibles en http://almacendederecho.org/lapropuesta-directiva-europea-reestructuracion-segunda-oportunidad-i/, http://almacendederecho.org/lapropuesta-directiva-europea-reestructuracion-segunda-oportunidad-ii-moratoria-preconcursal/, http://almacendederecho.org/la-propuesta-directiva-europea-reestructuracion-segunda-oportunidad-iiiacuerdo-plan-reestructuracion/, http://almacendederecho.org/la-propuesta-directiva-europeareestructuracion-segunda-oportunidad-iv-privilegios-del-dinero-nuevo-otros-aspectos-la-propuesta/.
– «La narrativa de los marcos de reestructuración preventiva en el derecho europeo», disponible en: https://almacendederecho.org/la-narrativa-de-los-marcos-de-reestructuracion-preventiva-en-el-derecho-europeo/.
– «La Propuesta de Directiva europea sobre reestructuraciones y segunda oportunidad: el arrastre de acreedores disidentes y la llamada "regla de prioridad absoluta"», ADCo, 2018, nº 43, pp. 11 y ss.
Georgakopoulos, «New Value, after Lasalle», 2013, disponible en https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=466400.
Grohsgal, «How Absolute Is the Absolute Priority Rule in Bankruptcy? The Case for Structured Dismissals», 8 Wm. & Mary Bus. L. Rev. 439 (2017), disponible en http://scholarship.law.wm.edu/wmblr/vol8/.
Hölzle, «Überlagerung des Gesellschaftsrechts durch das Insolvenzrecht und die Schlechterstellungsprüfung zu Lasten des (Minderheits-) Gesellschafters Zugleich (partielle) Besprechung des BGH-Beschlusses v. 17.7.2014 – IX ZB 13/14», ZIP, 2014, pp. 1819 y ss.
Jacoby/Madaus/Sack/Schmidt/Thole, Bericht der Bundesregierung über die Erfahrungen mit der Anwendung des Gesetzes zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen, 2018.
Kern, Die Bedeutung der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht im Insolvenzplanverfahren: Retrospektive auf die Suhrkamp-Insolvenz, Berlín, 2017.
Müller, «Rechtsprobleme des Bezugsrechtsausschlusses bei Kapitalmaßnahmen im Insolvenzplanverfahren», 2016, disponible en http://www.isr.hhu.de/fileadmin/redaktion/Fakultaeten/Juristische_Fakultaet/ISR/3._Jahrestagung/Bezugsrechtsausschluss_Mueller.pdf.
– «Sanierung nach der geplanten EU-Restrukturierungs- Richtlinie», ZGR, 2018, pp. 56 y ss.
De Weijs/Jonkers/Malakotipour, The Imminent Distortion of European Insolvency Law: How the European Union Erodes the Basic Fabric of Private Law by Allowing ‘Relative Priority’ (RPR), 2019, disponible en https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3350375.
Madaus, «Leaving the Shadows of US Bankruptcy Law: A Proposal to Divide the Realms of Insolvency and Restructuring Law», European Business Organization Law Review, 2018, nº 3, pp. 615 y ss.
– «Umwandlungen als Gegenstand eines Insolvenzplans nach dem ESUG Zugleich eine Untersuchung der Grenzen der gesellschaftsrechtlichen Regelungsmacht des neuen Insolvenzplans», ZIP, 2012, pp. 2133 y ss.
– «Zulässigkeit einer sofortigen Beschwerde gegen den Insolvenzplan-Bestätigungsbeschluss ohne vorherigen Minderheitenschutzantrag (“Suhrkamp”)», EWir, 2014, pp. 221 y ss.
Nigro, «La proposta di direttiva comunitaria in materia di disciplina della crisi delle imprese», Riv. Dir. Comm., 2017, nº 2, pp. 201 y ss.
Pacileo, «Cram Down e salvaguardie per i soci nel concordato preventivo con proposte concorrenti», Riv. Dir. Comm., 2018, nº 1, pp. 65 y ss.
Pinto, «Concordato preventivo e organizzazione sociale», Riv. delle società, 2017, nº 1, pp. 100 y ss.
Pulgar, «Holdout accionarial, reestructuración forzosa y deber de fidelidad del socio», RDCyP, 2018, pp. 43 y ss.
– «Impugnación de acuerdos sociales abusivos y reestructuración societaria homologada», RdS, nº 44, 2015, pp. 69 y ss.
Recalde, «Los acuerdos de refinanciación mediante la conversión de deudas en capital», ADCo, nº 33 (2014), pp. 85 y ss.
– «Protección del socio con ocasión en los cambios de control en la sociedad deudora realizados en ejecución de acuerdos de refinanciación mediante conversión de créditos en capital», en AAVV, Acuerdos de refinanciación, convenio y reestructuración: las reformas de 2014 y 2015 de la Ley Concursal, 2015, pp. 291 y ss.
– «Capitalización de deuda como contenido de los acuerdos de refinanciación preconcursales y tutela de los minoritarios», Almacén de Derecho, 2016, disponible en http://almacendederecho.org/capitalizacion-deuda-contenido-los-acuerdos-refinanciacion-preconcursales-tutela-los-minoritarios/.
Rojo, «La propuesta de directiva sobre reestructuración preventiva», ADCo, nº 42, 2017, pp. 99 y ss.
Rotaru/Vermeille, La Directive restructuration: un texte sans socle intellectuel coherent, mais une opportunite unique pour la France: Plaidoyer pour une transposition conforme à l’analyse économique du droit, 2019, disponible en: https://droitetcroissance.fr/wp-content/uploads/2015/01/Article-RTDF-V.-Rotaru-etS.Vermeille.pdf.
Santoni, «Gli azionisti e i detentori di strumenti di capitale nella proposta di direttiva in materia di crisi d’impresa», Riv. Dir. Comm., 2018, nº 2, pp. 335 y ss.
Schäfer, «Gesellschafterrechte im Insolvenzplanverfahren – kritische Anmerkungen zum ESUG-Bericht», ZIP, 2019, pp. 1305 y ss.
Schäfer, «Einbeziehung der Gesellschafter in ein vorinsolvenzliches Restrukturierungsverfahren?», ZIP, 2019, pp. 1645 y ss.
Seibt/Bulgrin, «Strategische Insolvenz: Insolvenzplanverfahren als Gestaltungsinstrument zur Überwindung bestandsgefährdender Umstände», ZIP, 2017, pp. 353 y ss.
Stanghellini/Mokal/Paulus/Tirado, Best Practices in European Restructuring - Contractualised Distress Resolution in the Shadow of the Law, 2018, disponible en https://ssrn.com/abstract=3271790 o http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.3271790.
Thery, «Los marcos de reestructuración en la propuesta de Directiva de la Comisión Europea de 22 de noviembre de 2016 (I)», RDCyP, nº 27, 2017, pp. 513 y ss.
– «Los marcos de reestructuración preventiva en la propuesta de Directiva de 22 de noviembre de 2016 (y II)», RDCyP, nº 28, 2018, pp. 345 y ss.
– «Directiva de reestructuraciones, capitalización de créditos y gobierno corporativo», RDCyP, nº 31, 2019, pp. 55 y ss.
Thole, «Treuepflicht-Torpedo? Die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht im Insolvenzverfahren», ZIP, 2013, pp. 1937 y ss.
Tollenaar, «The European Commission’s Proposal for a Directive on Preventive Restructuring Proceedings», Insolvency Intelligency, 2017, pp. 65 y ss.
Vattermoli, «La posizione dei soci nelle ristrutturazioni. Dal principio di neutralità organizzativa alla residual owner doctrine», Riv. delle società, 2018, nº 4, pp. 858 y ss.
Vitali, «Profili di diritto societario delle "proposte concorrenti" nella "nuova" disciplina del concordato preventivo», Riv. delle società, 2016, nº 5, pp. 870 y ss.
Zabaleta, «La propuesta de directiva sobre marcos de reestructuración preventiva: hacia un derecho comunitario de la preinsolvencia», RDCyP, nº 27, 2017, pp. 389 y ss.
Forma abreviada de referirse a la Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, y por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132.
La Directiva ha sido, en general, bien acogida entre nosotros, tal y como reflejan los diversos trabajos publicados desde el momento en que la Comisión presentó la Propuesta. Vid., en primer lugar, ROJO, «La propuesta de directiva sobre reestructuración preventiva», ADCo, nº 42, 2017, pp. 99-111. Un interesante comentario de la Directiva, cuando aún era Propuesta, se puede encontrar en los cinco artículos publicados por GARCIMARTÍN, en el Almacén de Derecho (2016-2019): http://almacendederecho.org/lapropuesta-directiva-europea-reestructuracion-segunda-oportunidad-i/, http://almacendederecho.org/lapropuesta-directiva-europea-reestructuracion-segunda-oportunidad-ii-moratoria-preconcursal/, http://almacendederecho.org/la-propuesta-directiva-europea-reestructuracion-segunda-oportunidad-iiiacuerdo-plan-reestructuracion/, http://almacendederecho.org/la-propuesta-directiva-europeareestructuracion-segunda-oportunidad-iv-privilegios-del-dinero-nuevo-otros-aspectos-la-propuesta/ y https://almacendederecho.org/la-narrativa-de-los-marcos-de-reestructuracion-preventiva-en-el-derecho-europeo/, así como en el trabajo del mismo autor sobre «La Propuesta de Directiva europea sobre reestructuraciones y segunda oportunidad: el arrastre de acreedores disidentes y la llamada "regla de prioridad absoluta"», ADCo, 2018, nº 43, pp. 11 y ss. Es interesante igualmente el artículo de DE CÁRDENAS SMITH, sobre «La propuesta de directiva sobre reestructuración temprana y su transposición al derecho español», RDCyP, 2018, nº 29, pp. 223 y ss., así como los de THERY («Los marcos de reestructuración en la propuesta de Directiva de la Comisión Europea de 22 de noviembre de 2016 (I)», RDCyP, nº 27, 2017, pp. 513 y ss., «Los marcos de reestructuración preventiva en la propuesta de Directiva de 22 de noviembre de 2016 (y II), RDCyP, nº 28, 2018, pp. 345 y ss., y «Directiva de reestructuraciones, capitalización de créditos y gobierno corporativo», RDCyP, nº 31, 2019, pp. 55 y ss.). Más allá de nuestras fronteras, la literatura jurídica sobre la Propuesta de Directiva es abundante y las valoraciones que ha merecido son muy desiguales. Algunos autores se muestran muy críticos (v. por ejemplo EIDENMÜLLER, «Contracting for a European Insolvency Regime», European Business Organization Law Review, 2017, nº 2, pp. 273 y ss. En su más reciente trabajo, posterior a la aprobación de la Directiva, tampoco ve este autor razones para hacer una valoración más favorable, a pesar de reconocer que durante su tramitación algunos de sus defectos se remediaron, como demuestra, por ejemplo, la admisión de la venta de la empresa como contenido del plan de reestructuración: The Rise and Fall of Regulatory Competition in Corporate Insolvency Law in the European Union [30 de mayo de 2019], Oxford Legal Studies Research Paper nº 37/2019 y European Corporate Governance Institute - Law Working Paper nº 456/2019, disponible en: https://ssrn.com/abstract=3396618 y http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.3396618). Otros autores, sin rechazar la iniciativa de la Comisión, observan defectos muy relevantes en la regulación propuesta. Por ejemplo, TOLLENAAR, «The European Commission’s Proposal for a Directive on Preventive Restructuring Proceedings», Insolvency Intelligency, 2017, pp. 65 y ss. part. pp. 76 y 77. Muchos otros autores, la mayoría, muy al contrario, la valoran positivamente y estiman que la Directiva mejorará, si es adecuadamente transpuesta, los marcos de saneamiento en Europa (en Alemania, por ejemplo, MÜLLER, «Sanierung nach der geplanten EU -Restrukturierungs- Richtlinie», ZGR, 2018, pp. 56 y ss., part. pp. 85-87, que en general respalda la iniciativa de la Comisión, si bien propone algunas modificaciones) o que puede constituir un paso importante hacia la racionalización y modernización de los sistemas preconcursales (NIGRO, «La proposta di direttiva comunitaria in materia di disciplina della crisi delle imprese», Riv. Dir. Comm., 2017, nº 2, pp. 201 y ss.) o, al menos, una buena oportunidad, cuyo aprovechamiento dependerá de cómo se transponga (ROTARU/VERMEILLE, La Directive restructuration: un texte sans socle intellectuel coherent, mais une opportunite unique pour la France: Plaidoyer pour une transposition conforme à l’analyse économique du droit, 2019, disponible en: https://droitetcroissance.fr/wp-content/uploads/2015/01/Article-RTDF-V.-Rotaru-etS.Vermeille.pdf).
La doctrina italiana se ha preocupado especialmente durante estos últimos años acerca de la posición de los socios en los procesos de reestructuración. Así, entre los trabajos más recientes, v. BENEDETTI, «La posizione dei soci nel risanamento della società in crisi: dal potere di veto al dovere di sacrificarsi (o di sopportare) (Aufopferungs – o Duldungspflicht)?», Rivista di Diritto Societario, 2017, nº 3, pp. 725 y ss., FERRI jr., «Il ruolo dei soci nella ristrutturazione finanziaria dell'impresa alla luce di una recente proposta di direttiva europea», Diritto fallimentare e delle società commerciali, 2018, nº 3-4, VATTERMOLI, «La posizione dei soci nelle ristrutturazioni. Dal principio di neutralità organizzativa alla residual owner doctrine», Riv. delle società, 2018, nº 4, pp. 858 y ss., y SANTONI, «Gli azionisti e i detentori di strumenti di capitale nella proposta di direttiva in materia di crisi d’impresa», Riv. Dir. Comm., 2018, nº 2, pp. 335 y ss.
La dificultad para establecer el valor de la empresa explica el sistema propuesto por BEBCHUK para distribuir el patrimonio social entre los interesados sin necesidad de conocer aquel en su célebre trabajo sobre «A New Approach to Corporate Reorganizations», Harvard Law Review, vol. 101, 1988, pp. 775-804, part. pp. 778-779 (Harvard Law and Economics Discussion Paper nº 37, disponible en: https://ssrn.com/abstract=415161 y http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.415161).
Las dudas de constitucionalidad de las disposiciones que limitan los derechos de los socios en beneficio de los acreedores han surgido en muchos lugares. Incluso con respecto a disposiciones previstas en procedimientos cuyos presupuestos objetivos, además de venir sometidos a control judicial previo, son mucho más estrictos que la probabilidad de insolvencia de la Directiva. En Francia, por ejemplo, el Conseil Constitutionnel (Décision n° 2015-715 DC du 5 août 2015, disponible en su propia página web: https://www.conseil-constitutionnel.fr/decision/2015/2015715DC.htm) se debió pronunciar acerca de la constitucionalidad del artículo L631-19-2 de su Code de Commerce, que permite imponer a los socios el aumento del capital de la sociedad o incluso la transmisión de sus acciones o participaciones si se oponen a adoptar los acuerdos de modificación del capital correspondientes en la junta general de la sociedad para cumplir el plan de redressement. Su conclusión fue que “les deux dispositifs de «dilution forcée» et de «cession forcée» institués par le législateur, qui contribuent par ailleurs à préserver les droits des créanciers de l'entreprise, ne portent pas une atteinte manifestement disproportionnée au droit de propriété des associés et actionnaires”. En Italia, muchos autores han dudado de la constitucionalidad del régimen de las propuestas concurrentes, particularmente de la posibilidad, si la propuesta prevé el aumento del capital de la sociedad, de convocar la junta general extraordinaria para acordar dicho aumento de capital y ejercitar el voto del socio en la junta mediante un mandatario designado por el juez (art. 185 VI Legge Fallimentare). Así, por ejemplo, recientemente, con cita de los autores que se han ocupado de la cuestión en Italia, PACILEO, «Cram Down e salvaguardie per i soci nel concordato preventivo con proposte concorrenti», Riv. Dir. Comm., 2018, nº 1, pp. 65 y ss. part. pp. 69 y 70.
En este sentido, MÜLLER, cit., part. pp. 72-74.
Con respecto al reconocimiento de facultades a los acreedores y en particular del derecho a proponer un plan, son interesantes las consideraciones de TOLLENAAR, «The European Commission’s Proposal for a Directive on Preventive Restructuring Proceedings», Insolvency Intelligency, 2017, pp. 65 y ss., part. pp. 72-74, disponible en: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2978137&download=yes, cuya conclusión es que solo cuando se constata que la insolvencia es inevitable, pueden dichas facultades ser reconocidas a los acreedores.
A ese riesgo se refiere MÜLLER, en su interesante trabajo (cit., p. 73).
En nuestro país, destacan los trabajos de RECALDE, crítico hacia el régimen actual de los acuerdos de refinanciación por no considerar convenientemente el interés de los socios. Entre otros, v. «Protección del socio con ocasión en los cambios de control en la sociedad deudora realizados en ejecución de acuerdos de refinanciación mediante conversión de créditos en capital» en AAVV, Acuerdos de refinanciación, convenio y reestructuración: las reformas de 2014 y 2015 de la Ley Concursal, 2015, pp. 291 y ss.
Hay acuerdo general en que la probabilidad de insolvencia a que se refiere la Directiva es un concepto distinto de la insolvencia inminente de nuestra legislación concursal. Ello a pesar de en la versión española se haya traducido likelihood of insolvency como insolvencia inminente (en la Propuesta de Directiva ese mismo término se correspondía con el riesgo de insolvencia). Sobre el presupuesto objetivo de la reestructuración preventiva, antes de la aprobación de la Directiva, vid. ROJO, cit., pp. 108 y 109, advirtiendo de las dificultades a la hora de transponer la Directiva en los ordenamientos de los estados miembros.
Ese riesgo no es meramente teórico. Se materializó en el que constituye el más célebre caso en el campo de la insolvencia de las sociedades de los últimos años en Alemania. El leading case en ese país es el asunto de la editorial Suhrkamp. Se trataba de una sociedad, cuyos dos socios estaban enfrentados desde hacía tiempo, que fue sometida a un procedimiento concursal (conocido como administración propia, similar al debtor in posession estadounidense) a instancias de un directivo que actuaba en concierto con uno de los socios. Pero la intención de este último no era en realidad solucionar la crisis económica de la sociedad mediante un plan acordado con los acreedores sino modificar la estructura jurídica de la misma en perjuicio del socio minoritario. Seguidos los trámites oportunos se formuló una propuesta de convenio que contemplaba la transformación de la sociedad –de GmbH & Co. KG en anónima– y que conllevaba la pérdida de muchos de los privilegios que le habían sido reconocidos al socio minoritario. Sobre el asunto Suhrkamp, hay abundante literatura. Entre otros, THOLE, «Treuepflicht-Torpedo? Die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht im Insolvenzverfahren», ZIP, 2013, pp. 1937 y ss. Mucho más extensamente, recogiendo toda la bibliografía sobre el tema, KERN, Die Bedeutung der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht im Insolvenzplanverfahren: Retrospektive auf die Suhrkamp-Insolvenz, Berlín, 2017.
Aunque sea un derecho del socio, se trata de un claro instrumento de tutela de la minoría, puesto que la mayoría siempre habrá tenido con anterioridad la oportunidad, mediante la adopción en la junta general de un acuerdo de aumento de capital, de contribuir al saneamiento de la sociedad.
Vid. SCHÄFER, «Gesellschafterrechte im Insolvenzplanverfahren – kritische Anmerkungen zum ESUG-Bericht», ZIP, 2019, pp. 1305 y ss., part. p. 1305.
Sobre ello, vid. HÖLZLE, «Überlagerung des Gesellschaftsrechts durch das Insolvenzrecht und die Schlechterstellungsprüfung zu Lasten des (Minderheits-) Gesellschafters Zugleich (partielle) Besprechung des BGH-Beschlusses v. 17.7.2014 – IX ZB 13/14», ZIP, 2014, pp. 1819 y ss.
Distinto es que, en la práctica, la interpretación propuesta sea efectivamente realizada por los órganos llamados a aplicar la ley y la minoría obtenga finalmente una protección eficaz mediante las normas mencionadas. La experiencia alemana parece sugerir lo contrario, a pesar de que la doctrina mayoritaria de ese país y hasta su Tribunal Supremo estiman, como acabamos de explicar, que la regla de la Schlechterstellung protege el peculiar interés de la minoría.
Ello explica que en Alemania se haya llegado a afirmar que la ley vigente no ofrece a los socios, en la práctica actual, la posibilidad de reaccionar eficazmente frente a los planes de insolvencia que lesionen sus derechos. Vid. SCHÄFER, cit., p. 1305.
La raíz estadounidense del modelo de la Directiva comunitaria no es, por otra parte, ningún secreto (DANDENEAU, Look familiar? Proposal to reform restructuring laws embraces the philosophy and approach of chapter 11, 2016, disponible en: http://restructuring.bakermckenzie.com/2016/11/30/european-union-look-familiar-proposal-to-reform-restructuring-laws-embraces-the-philosophy-and-approach-of-chapter-11/). Modelo, por cierto, que no era desconocido en Europa pues había sido seguido, salvando las distancias, en algunos sistemas, como el alemán. En la propia Exposición de Motivos de la ley alemana que lo introdujo en el año 2011 (Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen, ESUG) así se reconoce, haciendo referencia expresa al Chapter 11 del Bankruptcy Code estadounidense.
En otros ordenamientos, como el alemán –sobre el que nos extenderemos a continuación–, el legislador concursal ha ido aún más allá. Ha privado a los socios, una vez abierto el correspondiente procedimiento, de su competencia exclusiva para decidir en la junta sobre la adopción de medidas de índole societaria, en beneficio de los acreedores a través del Insolvenzplan. Ha convertido a los socios -si se prefiere- en acreedores. Acreedores que ni siquiera pueden evitar la aprobación de un plan en el que se incluyan aquellas medidas, pues pueden ser objeto de cramdown, tal y como se desprende de la Obstruktionverbot (§ 245 InsO).
La regla de prioridad relativa constituye una novedad que se introdujo en la versión definitiva de la Directiva, pero que no figuraba en los textos iniciales. Ese cambio final en la redacción de la Directiva ha provocado una intensa discusión entre los partidarios y los detractores de esa regla. Así, por ejemplo, entre los más críticos, DE WEIJS/ JONKERS/ MALAKOTIPOUR, The Imminent Distortion of European Insolvency Law: How the European Union Erodes the Basic Fabric of Private Law by Allowing ‘Relative Priority’ (RPR), 2019, disponible en https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3350375. Argumentos favorables se pueden encontrar, en cambio, en MADAUS, «Leaving the Shadows of US Bankruptcy Law: A Proposal to Divide the Realms of Insolvency and Restructuring Law», European Business Organization Law Review, 2018, nº 3, pp. 615 y ss., así como en el completo trabajo de STANGHELLINI/ MOKAL/ PAULUS/ TIRADO, Best Practices in European Restructuring - Contractualised Distress Resolution in the Shadow of the Law, 2018, disponible en https://ssrn.com/abstract=3271790 o http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.3271790. Entre nosotros, se ha mostrado favorable a la regla de prioridad relativa (si bien según el modelo estadounidense, v. sobre las diferencias entre ambos modelos, infra: nap nº 14) GARCIMARTÍN, «La propuesta», cit., pp. 33 y ss. Crítico hacia la regla de la prioridad absoluta, se muestra asimismo DE CÁRDENAS SMITH, cit., p. 7 (versión electrónica).
En Alemania, país en el que rige la regla de la prioridad absoluta, muchos autores son partidarios de flexibilizarla. Así, por ejemplo, vid. JACOBY/ MADAUS/ SACK/ SCHMIDT/THOLE, Bericht der Bundesregierung über die Erfahrungen mit der Anwendung des Gesetzes zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen, 2018, part. pp. 216 y ss., y en el mismo sentido, SCHÄFER, cit., p. 1309.
No obstante, hay que tener en cuenta que la regla de la prioridad relativa, tal y como ha sido diseñada por el legislador comunitario, no coincide exactamente con la propuesta por la doctrina estadounidense, sino que tiene un alcance mayor. Tal y como es concebida en este país, la citada regla no autoriza la reducción de los derechos de los acreedores de mayor prelación en beneficio de los de menor. Simplemente implica diferir el momento de la valoración del patrimonio de la sociedad reestructurada y de la asignación de derechos sobre el mismo, mediante el otorgamiento de opciones a los socios a un determinado precio y con vencimiento al plazo que se establezca. Opciones que les permitirían recuperar posiciones si el valor de la empresa en el momento acordado, y una vez satisfechos íntegramente los acreedores, lo permite (sobre ello nos remitimos al conocido trabajo de BAIRD, que defiende esta regla frente a la de la prioridad absoluta: «Priority matters: Absolute Priority, Relative Priority and the costs of bankruptcy», University of Pennsylvania Law Review, 2017, nº 4, pp. 785 y ss. Sobre los límites de la regla de la prioridad absoluta en el derecho estadounidense vigente, es interesante el trabajo de GROHSGAL, «How Absolute Is the Absolute Priority Rule in Bankruptcy? The Case for Structured Dismissals», 8 Wm. & Mary Bus. L. Rev. 439 (2017), disponible en https://core.ac.uk/download/pdf/73973742.pdf). Sobre las diferencias entre la regla de la prioridad relativa estadounidense y la que figura en la Directiva, se detienen especialmente DE WEIJS/ JONKERS/ MALAKOTIPOUR, cit., pp. 11-13. Estos autores llegaron a dirigirse al Parlamento Europeo para mostrar su disconformidad con la disposición de la Directiva, y en su carta adjuntaban otra suscrita por BAIRD en la que el profesor norteamericano negaba que la regla prevista por el legislador comunitario coincidiera con la estadounidense y consideraba además que su aprobación constituiría un grave error (disponible en: https://corporatefinancelab.files.wordpress.com/2019/03/letter-to-the-ep.pdf).
La new value exception es una doctrina elaborada por la jurisprudencia norteamericana y aplicada desde hace mucho tiempo. Permite efectivamente que los socios mantengan intereses en la empresa reestructurada si realizan nuevas aportaciones aun cuando alguna categoría de acreedores se vea obligada a aceptar la reducción de sus derechos. No obstante, la propia jurisprudencia norteamericana impone algunos requisitos para admitir su aplicación. Ha de tratarse, en primer lugar, de recursos relevantes (substantial) e indispensables (necessary) para el éxito de la reestructuración. Pero además (a partir de una importante resolución del Tribunal Supremo en el conocido como asunto LaSalle [Bank of America Nat’l Trust v. 203 N. LaSalle St. P’ship, 526 U.S. 434, 446 1999]), es preciso que el precio de las acciones suscritas por los socios haya sido sometido a un test de mercado. Para más detalles, vid. entre otros, ADLER/TRIANTIS, «The Aftermath of North LaSalle Street», University of Cincinnati Law Review, 2002 (vol. 70), nº 4, pp. 1225 y ss., y GEORGAKOPOULOS, «New Value, after Lasalle», 2013, disponible en https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=466400
El debate acerca de la tutela de los socios en estas situaciones ha sido muy intenso en Alemania y existen posturas encontradas en su doctrina y jurisprudencia. Algunos autores y tribunales no conceden papel alguno al derecho de sociedades. En cuanto la sociedad es insolvente o está próxima a serlo, los socios se convierten en acreedores residuales, sin que deba reconocérseles más capacidad de influencia que la que poseen los acreedores. La protección de la minoría pasa a residir exclusivamente en las normas concursales, que solo contemplan el aspecto patrimonial de la participación del socio; simplemente exigen que el plan de pago de la deuda no empeore la situación de los socios con respecto a la que tendrían sin él [§ 251 (1) 2 InsO], que ningún acreedor obtenga una cantidad superior al importe total de su derecho y que ninguno de los socios obtenga un trato mejor que el que le correspondería con respecto a sus consocios en ausencia de convenio [§ 245 (3) InsO]. Existen autores, en fin, que mantienen posturas más matizadas, aunque los resultados a los que llegan no difieren excesivamente de los que defienden las tesis más extremas. Parten de la vigencia de las normas del derecho de sociedades, si bien solo en la medida en que no se opongan a las disposiciones concursales, que constituirían -según las tesis indicadas- ley especial. De modo tal que habría que considerar derogadas todas aquellas normas societarias incompatibles con las concursales. No obstante, las tesis favorables a la superioridad del derecho concursal frente al derecho de sociedades están lejos de ser unánimes. Otros autores, con mejor criterio a nuestro juicio, estiman sin embargo que, aunque los socios se vean privados de sus competencias decisorias en beneficio de los acreedores una vez abierto el procedimiento correspondiente, el derecho de sociedades sigue siendo, por lo demás, aplicable. Por tanto, las normas de protección de la minoría, tanto formales como sustantivas, continúan limitando las medidas societarias que se pueden incluir en el Insolvenzplan. Es muy interesante, al respecto, porque recoge el estado actual de la cuestión en la doctrina alemana, el Informe, de 11 de octubre de 2018, de evaluación de la Ley ESUG (JACOBY/ MADAUS/ SACK/ SCHMIDT/THOLE, Bericht der Bundesregierung über die Erfahrungen mit der Anwendung des Gesetzes zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen, part. pp. 207 y ss.). Sobre este debate, vid., por ejemplo, SEIBT/BULGRIN, «Strategische Insolvenz: Insolvenzplanverfahren als Gestaltungsinstrument zur Überwindung bestandsgefährdender Umstände», ZIP, 2017, pp. 353 y ss. Los tribunales alemanes también han tenido, por cierto, ocasión de pronunciarse sobre la necesidad de que las medidas societarias incluidas en el plan de reestructuración cumplan las exigencias del derecho de sociedades. Así, por ejemplo, el tribunal regional (OLG) de Brandenburgo (27.1.2015) consideró, pese a la existencia de posiciones en sentido contrario sostenidas por cualificados autores (MADAUS, «Umwandlungen als Gegenstand eines Insolvenzplans nach dem ESUG. Zugleich eine Untersuchung der Grenzen der gesellschaftsrechtlichen Regelungsmacht des neuen Insolvenzplans», ZIP, 2012, pp. 2133 y ss.), que una fusión incluida en un plan de reestructuración no era, debido a la insolvencia de la sociedad resultante, conforme con las limitaciones que imponen las normas que ordinariamente regulan la fusión de sociedades.
Vid. en este sentido la presentación de MÜLLER, «Rechtsprobleme des Bezugsrechtsausschlusses bei Kapitalmaßnahmen im Insolvenzplanverfahren», 2016, disponible en http://www.isr.hhu.de/fileadmin/redaktion/Fakultaeten/Juristische_Fakultaet/ISR/3._Jahrestagung/Bezugsrechtsausschluss_Mueller.pdf, así como su más reciente trabajo titulado «Sanierung nach der geplanten EU-Restrukturierungs- Richtlinie», ZGR, 2018, pp. 56 y ss., part. pp. 70 y ss. Más recientemente, SCHÄFER, cit., pp. 1309-1310, que con rotundidad afirma la existencia de derecho de preferencia, de modo que su supresión sin justificación adecuada constituiría una medida societaria ilícita (gesellschaftsrechtlich unzulässige Maßnahme) ante la que el socio minoritario podría reaccionar.
La Propuesta de Directiva no admitía, en sus versiones iniciales, otra opción que la derogación del derecho de sociedades. Sin embargo, en la versión resultante de la Posición Común del Consejo, la derogación del derecho de sociedades pasó a ser simplemente una alternativa.
Acerca de la fidelidad de nuestro modelo a las orientaciones de la Recomendación Europea de 12 de marzo de 2014, sobre un nuevo enfoque al fracaso empresarial, que es el precedente más inmediato de la vigente Directiva, v. PULGAR, «Holdout accionarial, reestructuración forzosa y deber de fidelidad del socio», RDCyP, 2018, pp. 43 y ss., part. pp. 55 y ss.
En este sentido, con respecto a la Propuesta de Directiva, GARCIMARTÍN, «La Propuesta», cit., pp. 32 y 33, sin dejar de destacar los inconvenientes de esta opción pues, para este autor, resulta poco consistente introducir un sistema de cramdown entre clases, pero exigir el consentimiento del deudor para sacar adelante cualquier acuerdo de restructuración. Otros autores estimaban, en cambio, que nuestra actual regulación no contiene instrumentos eficaces que garanticen la reestructuración, dado que los mismos solo funcionan ex post y en caso de concurso culpable. Así, DE CÁRDENAS SMITH, «La propuesta», cit., p. 7 (versión electrónica).
Opción que no ha dejado de ser polémica, dado que contraviene la tradicional neutralidad organizativa del derecho concursal. Vid., sobre ello, PINTO, «Concordato preventivo e organizzazione sociale», Riv. delle società, 2017, nº 1, pp. 100 y ss.
La existencia de derecho de preferencia no ha dejado de ser objeto de debate. Así lo ha sido, por ejemplo, en Italia, con respecto a los aumentos de capital derivados de las propuestas de concordato preventivo presentadas por los acreedores (proposte concorrenti), sin que la doctrina haya alcanzado una conclusión unánime. A favor, entre otros, VITALI, «Profili di diritto societario delle "proposte concorrenti" nella "nuova" disciplina del concordato preventivo», Riv. delle società, 2016, fasc. 5, pp. 870 y ss. o PACILEO, cit., pp. 134 y ss. En contra, BENEDETTI, cit., pp. 753 y ss., con argumentos que no compartimos. En Francia, el propio Code de Commerce reconoce el derecho de preferencia de los viejos socios, aunque solo con respecto a aquellos aumentos con emisión de nuevas acciones cuyo contravalor sean aportaciones dinerarias.
Sobre esta cuestión, es necesario no obstante detenerse porque la existencia misma de ese derecho tropieza con una dificultad seria. Dificultad que no es imputable al derecho concursal sino al propio derecho de sociedades. No olvidemos que hasta la entrada en vigor de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, los socios gozaban de derecho de suscripción preferente en los aumentos de capital por compensación de créditos y con aportaciones no dinerarias. El legislador suprimió, sin embargo, ese derecho mediante la Ley citada, aunque sin ser muy consciente ello, a tenor de la propia Exposición de Motivos de la misma. El fundamento concreto de la reforma del derecho de suscripción preferente se hallaba, según la propia Exposición de Motivos de la Ley, en la necesidad de adecuar su regulación a los pronunciamientos de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2008, en cuya virtud la Sala Primera de dicho Tribunal declaró que el Reino de España había incumplido las obligaciones impuestas por el artículo 29 de la Segunda Directiva de coordinación de las garantías exigidas a los Estados miembros en materia de sociedades, definidas en el apartado segundo del artículo 48 del Tratado, para hacerlas equivalentes en todos ellos ( Directiva 77/91/CEE del Consejo, de 13 de diciembre de 1976), con el fin de proteger los intereses de los socios y terceros, en lo relativo a la constitución de la sociedad anónima, así como al mantenimiento y modificaciones de su capital social. Y ello, por otorgar derecho de suscripción preferente de acciones en los supuestos de aumento de capital social con aportaciones dinerarias «no sólo a los accionistas sino también a los titulares de obligaciones convertibles en acciones»; así como por atribuir el derecho de suscripción preferente de obligaciones convertibles en acciones «no sólo a los accionistas, sino también a los titulares de obligaciones convertibles pertenecientes a emisiones anteriores; además de por no prever que «la junta general pueda acordar la supresión del derecho de suscripción preferente de obligaciones convertibles en acciones». Sin embargo, la modificación introducida por la Ley 3/2009 en la disciplina del derecho de suscripción preferente de los antiguos accionistas fue más allá de lo exigido por el Tribunal de Justicia en su sentencia, al limitar el reconocimiento de este derecho a los aumentos de capital social con emisión de nuevas acciones, ordinarias o privilegiadas, con cargo únicamente a aportaciones dinerarias, dejando fuera los supuestos en que dichos aumentos se llevan a cabo con cargo a aportaciones distintas de las dinerarias.
De ese modo se explica que, actualmente la ley solo reconozca expresamente derecho de preferencia en aquellas ampliaciones con emisión de nuevas acciones con cargo a aportaciones dinerarias, lo que excluiría dicho derecho si las aportaciones fuesen no dinerarias o por compensación de créditos. Ello supondría que podría acordarse en tales casos el aumento no solo sin reconocer a los socios derecho de preferencia sino sin cumplir los requisitos previstos para su exclusión. Existiría, por ejemplo, libertad para fijar el precio de las nuevas acciones o participaciones, con el único límite de su valor nominal. Ello unido a la aplicación ex lege del criterio del valor contable –y no del valor razonable– para establecer el importe de los créditos permitiría a los acreedores quedarse con la sociedad por un precio inferior a su valor real, especialmente si tenemos en cuenta no el de liquidación sino el de continuación. No obstante, existen soluciones para resolver ese problema. Algunos autores proponen, con buenos argumentos, equiparar la compensación de créditos con las aportaciones dinerarias. Vid., por todos, ALFARO, «El aumento de capital por compensación de créditos», 2017, en http://almacendederecho.org/leccion-aumento-capital-compensacion-creditos/. Otra opción es extender analógicamente la regla que reconoce el mencionado derecho –e impone determinados requisitos para su exclusión– a todos los aumentos con emisión de nuevas acciones. La identidad de razón es obvia y no tiene nada que ver con el contravalor. Siempre que se emiten nuevas acciones, el socio experimenta el perjuicio político y –según el precio de emisión de las mismas– económico que el derecho de preferencia –o el cumplimiento de los requisitos para su exclusión– permiten evitar total o, al menos, parcialmente. Con respecto a los aumentos por compensación de créditos relacionados con los acuerdos de refinanciación, atendiendo especialmente a la posición de los socios y a los instrumentos para su tutela, vid. los diversos trabajos de RECALDE, que con buen criterio defiende la existencia de derecho de preferencia. Por ejemplo, «Los acuerdos de refinanciación mediante la conversión de deudas en capital», ADCo, nº 33 (2014), pp. 85 y ss., part. pp. 101 y 102, y «Protección del socio con ocasión en los cambios de control en la sociedad deudora realizados en ejecución de acuerdos de refinanciación mediante conversión de créditos en capital» en AAVV, Acuerdos de refinanciación, convenio y reestructuración: las reformas de 2014 y 2015 de la Ley Concursal, 2015, pp. 291 y ss. Vid. asimismo, «Capitalización de deuda como contenido de los acuerdos de refinanciación preconcursales y tutela de los minoritarios», 2016, disponible en http://almacendederecho.org/capitalizacion-deuda-contenido-los-acuerdos-refinanciacion-preconcursales-tutela-los-minoritarios/.
En contra, BENEDETTI, cit., p. 754.
En este sentido, RECALDE, «Protección del socio», cit., p. 321.
Sobre los problemas de la impugnación de acuerdos abusivos en relación con los acuerdos homologados de refinanciación, vid. PULGAR, «Impugnación de acuerdos sociales abusivos y reestructuración societaria homologada», RdS, nº 44, 2015, pp. 69 y ss.
Sin que eso signifique que puedan los administradores actuar a espaldas de los socios. Un administrador diligente ha de mantener debidamente informados a los socios en situaciones de crisis, además de explorar las posibilidades de solucionar la situación mediante operaciones de las que sean protagonistas los socios (aumentos de capital, aportaciones a fondos propios). Si el patrimonio ha descendido por debajo de la mitad del capital social, la propia Ley de Sociedades de Capital, como sabemos, obliga a los administradores a convocar una junta general para acordar la disolución de la sociedad, a no ser que aquél se aumente o se reduzca en la medida suficiente.
