Читать книгу Las reestructuraciones de las sociedades de capital en crisis - Aurora Martínez Flórez - Страница 58

Otra de las cuestiones que el legislador español deberá afrontar al transponer la Directiva aquí considerada es delimitar adecuadamente el papel de cada uno de los órganos de la sociedad con respecto a las facultades que en el marco o procedimiento de reestructuración preventiva se le reconozcan al deudor. En particular, con respecto al acceso al marco –que podrá consistir en uno o varios procedimientos, medidas o disposiciones, algunos de ellos en un contexto extrajudicial (art. 4.5 Directiva)– o la presentación, adopción y confirmación del correspondiente plan de reestructuración. La Directiva no regula la distribución de competencias entre los órganos de la sociedad. Se refiere simplemente al deudor, si bien, a efectos de la adopción o confirmación del plan de reestructuración, otorga margen a los estados miembros para decidir “si debe estimarse que el deudor ha de ser considerado como el consejo de administración de la persona jurídica o una determinada mayoría de socios o tenedores de participaciones”.

Como punto de partida, ha de tenerse en cuenta que se trata de un procedimiento voluntario. Es el deudor –o excepcionalmente los acreedores, como se ha expuesto más arriba– quien libremente opta por el camino de la reestructuración. Así resulta del texto de la Directiva. Se trata de un procedimiento puesto a disposición de los deudores (art. 4.1: “Los estados miembros se cerciorarán de que, cuando se hallen en un estado de insolvencia inmediata, los deudores tengan acceso a un marco de reestructuración preventiva que les permita reestructurar, con el fin de evitar la insolvencia y garantizar su viabilidad, sin perjuicio de otras soluciones destinadas a evitar la insolvencia, protegiendo así el empleo y manteniendo la actividad empresarial”). No es necesario, por otra parte, la intervención de ningún órgano administrativo o judicial ante quien se deba presentar la correspondiente solicitud, ni tiene por qué existir un acto formal de apertura del procedimiento, si bien, naturalmente, dicha intervención será necesaria cuando el deudor tenga interés en obtener ciertos efectos, que faciliten las negociaciones sobre el plan, como la paralización o suspensión de las ejecuciones, entre otros.

La adopción del plan de reestructuración requiere en principio el consentimiento del deudor (así se desprende de su “derecho a presentar planes de reestructuración para su adopción por las partes afectadas” ex art. 9.1 I), a menos que el legislador reconozca a los acreedores el derecho a presentar sus propias propuestas (art. 9.1 II). No es imprescindible aquí tampoco la intervención administrativa o judicial, aunque los estados miembros pueden establecerla (por ejemplo, para examinar y confirmar los derechos de voto y la clasificación en categorías, conforme al art. 9.5 de la Directiva). Sí es naturalmente necesario, además de la conformidad del deudor o, excepcionalmente, de los acreedores proponentes del plan, la aceptación del mismo por las partes afectadas –los acreedores, especialmente, y los propios socios, si el legislador español así lo dispone– con derecho de voto, mediante la obtención de las mayorías exigidas en cada una de las categorías en que se clasifiquen, de acuerdo con las reglas que fija la propia Directiva.

Las facultades del deudor se extienden asimismo en relación con la confirmación del plan, acto que sí requiere, por su propia naturaleza, la intervención judicial o administrativa. El deudor es competente, o al menos debe consentir, en particular, para solicitar la confirmación de aquellos planes de reestructuración no consensuados, esto es, no aprobados por las partes afectadas, en todas las categorías de voto (art. 11.1 Directiva). Como excepción, los Estados miembros podrán limitar el requisito de obtener el consentimiento del deudor a los casos en los que el deudor sea una pyme (art. 11.1 in fine Directiva).

En general, lo lógico es que el ejercicio de las facultades que al deudor se le reconozcan en el marco de reestructuración, y que pueden ser todas o algunas de las que muy escuetamente hemos enumerado, corresponda a los administradores. El protagonismo de estos sería coherente no solo con nuestra legislación concursal actual (recordemos que los administradores son competentes no solo para solicitar la declaración de concurso, sino para celebrar, en nombre del deudor, un acuerdo de refinanciación) sino, además, con los deberes que impone a los mismos la propia Directiva. Cuando exista probabilidad de insolvencia, corresponde a los administradores “adoptar medidas razonables a fin de evitar la insolvencia” [art. 19.b)] y una de esas medidas puede ser sin duda iniciar negociaciones en orden a la adopción de un plan de reestructuración que cuente con el respaldo suficiente de las partes afectadas33). No obstante, la solución del problema de la distribución de competencias entre los órganos sociales no se puede desligar del papel que se reconozca a los socios posteriormente, esto es, con respecto a las medidas societarias que incidan sobre sus derechos incluidas en el plan de reestructuración. Podríamos decir que cuanto mayor sea el poder de decisión de los socios, menor sería la necesidad de contar con su aprobación para ejercer las facultades asignadas al deudor. Así, por ejemplo, si se mantuviese la competencia de la junta general para adoptar los acuerdos precisos para aplicar las medidas societarias contempladas por el plan de reestructuración, no habría problema en que los administradores tuvieran el protagonismo. Pero no tanto en caso contrario. Reconocer a los administradores, en exclusiva, facultades para recorrer el camino de la reestructuración, incluyendo la negociación de sus términos con los acreedores y la adopción del correspondiente plan, e incluso para solicitar su homologación judicial, sería seguramente excesivo si no conservasen los socios sus competencias para acordar, a través de la junta general, las modificaciones sociales previstas en el plan de reestructuración o al menos, aun cuando estuviesen integrados con los acreedores en un único marco para decidir sobre el plan de reestructuración, siguieran siendo aplicables los instrumentos de tutela de los socios que el derecho de sociedades dispone u otros equivalentes incorporados a la legislación concursal (vid. supra).