Читать книгу Las reestructuraciones de las sociedades de capital en crisis - Aurora Martínez Flórez - Страница 53

Otro de los elementos fundamentales que se deben tener en cuenta al regular la posición de los socios en los procesos de reestructuración preventiva de las sociedades en crisis es, como adelantábamos en un apartado anterior, el riesgo de abuso de la mayoría7). La posibilidad de incluir en dichos planes medidas que incidan sobre el capital, como es especialmente la capitalización de los créditos mediante un aumento del capital social (debt-to-equity swaps), o sobre la propia estructura de la sociedad, como una fusión o escisión, conlleva el peligro de desplazamiento de la minoría sin cumplir las cautelas que para proteger dichos intereses nuestra legislación (de sociedades) establece. Frente a la preocupación expresada, ya con respecto a ese problema de la tutela de los socios bajo el vigente régimen de los acuerdos de refinanciación, por algunos autores (no demasiados, en realidad, aunque muy cualificados)8), es casi un lugar común alegar que los socios de sociedades bajo esas circunstancias, con independencia de su cuota de participación en la sociedad, no merecen ya la protección que les brinda el derecho de sociedades. Muchos consideran que la pérdida del valor de las acciones o participaciones de los socios consustancial a las situaciones de crisis de la sociedad justifica la injerencia o incluso la pérdida de los derechos políticos o administrativos propios de la condición de socio. Los socios, constituyan la mayoría o la minoría, serían simplemente residual claimants, y como tales habrían de ser tratados.

La importancia del problema de la tutela de los socios, hay que reconocerlo, sean mayoría o minoría, no se puede desligar de la situación económica de la sociedad. Podríamos decir que es inversamente proporcional al grado de deterioro de la situación económica de la sociedad. Cuanto más delicada sea ésta, menos justificación tendrá preocuparse por la tutela de los mismos, dado que sus acciones o participaciones carecerán ya de la sustancia económica que justifica dicha preocupación. Si ya no valen nada sus títulos, dicho más claramente, entonces seguramente no deba reconocerse a los socios más capacidad de influencia que a los restantes grupos de acreedores, ni brindárseles más protección que la que otorga el derecho concursal.

No podemos olvidar, sin embargo, tal y como hemos repetido, que los marcos de reestructuración preventiva –empleando los términos de la Directiva– se prevén precisamente para restablecer la viabilidad de la empresa y evitar la insolvencia (v. art. 4). Ello quiere decir que la negociación y adopción de un plan de reestructuración, por definición, no exige la insolvencia del deudor, ni actual ni tampoco inminente (tal y como es interpretada entre nosotros), sino solo la probabilidad de insolvencia (likelihood of insolvency), concepto indeterminado, por cierto, que el legislador nacional deberá concretar, teniendo por supuesto en cuenta el riesgo de utilización abusiva de los marcos de reestructuración a que se refiere el legislador comunitario: “A fin de evitar una utilización abusiva de los marcos de reestructuración, las dificultades financieras del deudor deben indicar la inminencia de la insolvencia y el plan de reestructuración debe poder impedir la insolvencia del deudor y garantizar la viabilidad de la actividad empresarial” (considerando núm. 24)9) y 10).

La posición de la minoría es, además, especialmente delicada. La mayoría dispone de herramientas de protección que no están, sin embargo, al alcance de aquella. La voluntad de la mayoría prevalece, como es obvio, en la junta general –suponiendo que el legislador español se decante, entre las diferentes opciones que caben (vid. infra), por mantener las competencias de ese órgano–, pero incluso aunque opte finalmente nuestro legislador por desplazar al derecho de sociedades en favor del derecho concursal, es decir, por atribuir la competencia para adoptar medidas de reestructuración de carácter societario a los propios acreedores, e introducir la posibilidad de cram down o reestructuración forzada de la deuda sobre los socios, estos –la mayoría– conservan la llave de la operación. No solo porque constituyan, lógicamente, también mayoría dentro de su categoría, sino, especialmente, por su innegable influencia sobre la actuación del deudor (aunque sea solo porque eligen a los administradores que representan a la sociedad), sin cuyo apoyo es muy difícil que la reestructuración prospere (vid. infra). Los socios minoritarios están, en definitiva, expuestos a las maniobras de la mayoría y/o los acreedores para desplazarlos mediante operaciones sobre el capital, como los citados aumentos por compensación de créditos, sin que exista justificación suficiente.