Читать книгу Zwangsvollstreckungsrecht - Bettina Heiderhoff - Страница 71

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Beispiel 10 (Zuständigkeit für die Klauselerteilung und passender Rechtsbehelf):

a)	Der Urkundsbeamte weigert sich, dem Gläubiger G eine einfache Klausel zu erteilen, weil die Leistung vom Eintritt eines Kalendertags abhänge, der noch in der Zukunft liege.
b)	G beantragt unter Vorlage aller Nachweise eine qualifizierte Klausel für einen Herausgabetitel, der noch eine Kündigung und den Ablauf der Kündigungsfrist verlangt. Der Rechtspfleger weigert sich, dem G eine Klausel zu erteilen, weil er meint, es handele sich um eine einfache Klausel und er sei nicht zuständig.

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Bei der Suche nach dem richtigen Rechtsbehelf gibt es einen wichtigen Grundsatz: Hat man die Klausel noch nicht, weil das zuständige Organ sich weigert, sie zu erteilen, gelten noch die allgemeinen Rechtsbehelfe – die Zwangsvollstreckung hat noch nicht angefangen, § 793 und § 766 ZPO passen noch nicht.

a) Wenn der Gläubiger wie in Beispiel 10a eine einfache Klausel beantragt hat und ihm diese durch den Urkundsbeamten der Geschäftsstelle nicht erteilt wird, kann der Gläubiger Erinnerung gegen die Entscheidung nach § 573 I ZPO einlegen. Die Erinnerung ist innerhalb einer Notfrist von zwei Wochen nach der Entscheidung schriftlich oder zu Protokoll der Geschäftsstelle einzulegen. Die übrigen Voraussetzungen und der Verfahrensgang ergeben sich gemäß § 573 I 3 ZPO aus den §§ 569 I 1, 2, II und 570, 572 ZPO. Im Beispiel ist die Erinnerung auch begründet, denn für die Prüfung des Eintritts des Kalendertags ist der Gerichtsvollzieher zuständig.

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b) Wenn der Gläubiger, wie in Beispiel 10b, eine qualifizierte Klausel beantragt hat und der Rechtspfleger sich weigert, diese zu erteilen, weil er meint, er sei nicht zuständig, ist die sofortige Beschwerde nach § 567 I ZPO, § 11 RPflG statthaft. Im Beispiel ist diese auch begründet. Denn die Kündigung ist eine echte Bedingung – es geht nicht nur um den Eintritt eines Kalendertags. Dagegen greift nicht § 793 ZPO (die zwangsvollstreckungsrechtliche Beschwerde), weil das Klauselerteilungsverfahren nicht zum Vollstreckungsverfahren gehört. Die Klausel ist ja erst Voraussetzung der Zwangsvollstreckung.

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c) Hat der Notar die einfache Klauselerteilung verweigert (§ 797 II 1 ZPO), steht dem Gläubiger der Rechtsweg nach § 54 BeurkG offen. Ergänzend gelten die §§ 58 ff FamFG.

Die allgemeinen Rechtsbehelfe (Beschwerde) sind jedoch von eher geringer Prüfungsrelevanz. Die Klausuren werden meistens so gebildet, dass die besonderen Rechtsbehelfe eingreifen, die im Folgenden ausführlich dargestellt werden.

§ 4 Klauselrechtsbehelfe › II. Rechtsbehelf des Gläubigers, der eine qualifizierte Klausel braucht: Klauselerteilungsklage (§ 731 ZPO)