Читать книгу La fiscalidad del emprendimiento - Carlos de Pablo Varona - Страница 52
4. REQUISITOS QUE DEBEN CUMPLIR LOS NUEVOS TÍTULOS ADQUIRIDOS
ОглавлениеComo venimos diciendo, la exención se aplica a la posible ganancia patrimonial derivada de la venta de las acciones o participaciones que cuando se compraron cumplían los requisitos exigidos para aplicar la deducción regulada en el art. 68,1 de la LIRPF. Pero además, este beneficio tributario exige que los nuevos títulos que se adquieran con el importe de lo obtenido por aquella venta, también los cumplan.
En este sentido, el art. 41,2 del RIRPF ordena que las nuevas acciones o participaciones cumplan los requisitos previstos en los números 2.º, 3.º y 5.º de aquel precepto legal. Los nuevos títulos deberán proceder de una sociedad anónima, sociedad de responsabilidad limitada, sociedad anónima laboral o sociedad de responsabilidad limitada laboral, sin que puedan estar admitidas a negociación en ningún mercado organizado (exigencia que se deberá cumplir durante todo el tiempo de la tenencia de los títulos). La nueva entidad emprendedora deberá realizar una actividad económica que cuente con los medios personales y materiales para su desarrollo, sin que pueda realizar una actividad de gestión de patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos regulados en el art. 4,8,Dos,a, de la LIP. El importe de la cifra de los fondos propios de la entidad no podrá superar los 400.000 € (incluyendo los de todas las entidades, en caso de grupo de sociedades ex art. 42 CdC). Los títulos deberán adquirirse en el momento de la constitución de la sociedad o en el momento de su ampliación de capital, siempre que tuviera lugar en los tres años siguientes a la constitución de la entidad. Las acciones y participaciones deberán permanecer en el patrimonio del contribuyente por un plazo superior a tres años e inferior a doce años. La participación directa o indirecta del contribuyente (incluyendo la de su cónyuge y parientes, en línea recta y colateral, por afinidad o consanguinidad, hasta el segundo grado) no podrá superar el 40 por 100 de la nueva entidad emprendedora. Esta sociedad tampoco podrá ejercitar la misma actividad que ya se viniera ejercitando antes mediante otra titularidad. Además, también será necesario que el contribuyente obtenga el certificado expedido por la nueva entidad donde conste que dicha sociedad cumple los requisitos que acabamos de mencionar. Todas estas exigencias fueron analizadas en el apartado anterior y me remito a lo allí expuesto.
El incumplimiento de cualquiera de estos requisitos obligará al contribuyente a presentar una autoliquidación complementaria en la que se devuelva la cantidad ahorrada por aplicación de esta exención, aumentada en los correspondientes intereses de demora. Para ello, el contribuyente dispondrá del tiempo que transcurre desde el referido incumplimiento hasta la finalización del plazo reglamentario de declaración correspondiente al periodo impositivo en se hubiera producido aquel incumplimiento. Si, por ejemplo, éste tuvo lugar el 13 de abril de 2017, el plazo para presentar la autoliquidación complementaria se abrirá ese día y se cerraría el 2 de julio de 2018. Este plazo es también relevante a efectos de la prescripción de la obligación tributaria, cuyo tiempo comenzaría a contar desde el día siguiente de la finalización de aquel plazo.
Observará el lector que los requisitos exigidos para aplicar este beneficio fiscal son numerosos y que, en la práctica, no faltarán a la Hacienda motivos para exigir al contribuyente la devolución de la cantidad ahorrada con los pertinentes intereses de demora, incluso después de transcurridos muchos años desde la adquisición de los nuevos títulos, con el consiguiente aumento de la cuantía de los intereses de demora. Además, tal incumplimiento puede acarrear la pérdida de los dos beneficios fiscales: el de la exención y el de la deducción. Si, por ejemplo, las nuevas acciones o participaciones se poseyeran por más de doce años, se perdería el derecho a aplicar tanto la exención por reinversión como la deducción por la adquisición de aquellos títulos, debiendo abonar unos elevados intereses de demora. Lo mismo sucedería si el incumplimiento se produjera por actuaciones ajenas al contribuyente (p.e., si transcurridos unos años desde el inicio de su andadura, la sociedad decidiera cotizar en Bolsa).
Como ya señalamos en páginas anteriores, son muchas las incertidumbres que se ciernen sobre el contribuyente, que queda excesivamente expuesto a imponderables ajenos a su voluntad, por lo que tendrá que ser consciente de que deberá adoptar muchas cautelas, y de que aun así nunca podrá disipar la amenaza de una comprobación tributaria que descubra alguna circunstancia que le impida disfrutar de estos beneficios fiscales22).
El Informe GEM entiende el emprendimiento como un proceso que se inicia con la generación de una idea, continúa con las acciones de su puesta en marcha, se lanza al mercado, entra en una fase de consolidación y pasa a la fase consolidada cuando sobrevive durante más de tres años y medio. Otro destino posible es el abandono del promotor o promotores, ya sea para traspasar la iniciativa a otras manos o para cerrarla definitivamente. GLOBAL ENTERPRENEURSHIP MONITOR: Informe GEM España 2017-2018. CISE. Editorial Universidad de Cantabria. Santander, 2018, pp. 30 y 31.
Cfr. GLOBAL ENTERPRENEURSHIP MONITOR: Informe GEM España 2017-2018; ob. cit., p. 114. En el argot anglosajón se refiere con cierta ironía a este apoyo financiero como el de la triple F: family, friends and fools (la ironía se proyecta sobre este tercer grupo de sujetos).
Estas diferencias son expuestas con gran claridad por MARTÍN PASCUAL, C.: «Financiación de PYMES y capital riesgo en la estrategia Europa 2020. Obstáculos fiscales y retos pendientes». Quincena Fiscal, n.º 9 (2011), p. 76. Véase también GALAPERO FLORES, R.: «Fiscalidad de las sociedades y fondos de capital riesgo, de las sociedades de desarrollo industrial y de otras formas de financiación de actividades de I+D+i», Quincena Fiscal n.º 20 (2009), pp. 17 y ss.
Un ilustrativo comentario sobre la postura adoptada por la UE en favor de un tratamiento fiscal favorable al inversor de proximidad puede verse en RIBES RIBES, A.: «Reflexiones críticas sobre el tratamiento fiscal de los inversores de proximidad o business angels ». Quincena Fiscal n.º 14 (2014), pp. 72 y ss. MARTÍN PASCUAL, C.: «Financiación de PYMES y capital riesgo en la estrategia Europa 2020. Obstáculos fiscales y retos pendientes»; ob. cit., p. 77. PIÑA GARRIDO, L.: «Las deducciones autonómicas en el IRPF para incentivar la adquisición de acciones o participaciones en sociedades, los business angels y el mercado alternativo bursátil». Revista déstudis Autonomics i Federals (REAF), n.º 13 (2011), p. 264 y ss.
Un interesante estudio de la exención introducida por el referido Decreto-Ley puede verse en GIL MACIÁ, L.: «Análisis crítico de la exención de las ganancias patrimoniales por transmisión de acciones o participaciones en empresas de nueva o reciente creación»; Quincena Fiscal, núms. 1-2 (2012), pp. 15 y ss.
La Contestación de la DGT de 14 de marzo de 2016 (V1015/2016) a una consulta vinculante que versaba sobre esta cuestión señaló lo siguiente: «..., la base de la deducción estará formada por el valor de adquisición de las acciones o participaciones suscritas, el cual incluirá el importe de la prima de emisión satisfecho. Por lo tanto, siempre que se cumplan los restantes requisitos establecidos en el anteriormente trascrito artículo 68,1 de la LIRPF, en la base de deducción se incluirán no sólo las cantidades satisfechas correspondientes a la participación en el capital social, sino también las satisfechas en concepto de prima de emisión de acciones o participaciones.»
GLOBAL ENTERPRENEURSHIP MONITOR: Informe GEM España 2017-2018; ob. cit. p. 79.
Un tanto crítico por la falta de adecuación del beneficio tributario a la finalidad por él perseguida se muestra SÁNCHEZ MANZANO, J. D.: «Notas en torno a determinados requisitos que conforman la estructura de beneficios fiscales provistos de una finalidad económica y social, desde una óptica teleológica». Quincena Fiscal, n.º 11 (2018), p. 31.
Téngase en cuenta que no se permite en este caso implementar ambas posibilidades: aplicar la deducción hasta los primeros 60.000 € y la exención al resto de la reinversión en la proporción correspondiente. Esta sería sin duda la solución más beneficiosa para el inversor que obtuviese una gran plusvalía de la venta de sus acciones, pero –insisto- del tenor literal del art. 68,1,4º de la LIRPF no parece que se admita esta opción.
En 2018, hasta el 20 por 100; en 2019, hasta el 25 por 100.
En cualquier caso, convendría que el legislador fuera más explícito en este extremo para evitar interpretaciones que, aun siendo diferentes, pueden estar muy fundadas. Algunos autores ponen el énfasis en la identidad de actividad y entidad. A este respecto, comenta RIBES RIBES, «no se despejan las dudas acerca de si la actividad es la de los inversores, la de los emprendedores, o la de la propia entidad, pese a que, en nuestra opinión, sea esta última la interpretación que deba imponerse.» RIBES RIBES, A.: «Reflexiones críticas sobre el tratamiento fiscal de los inversores de proximidad o business angels »; ob. cit., p. 94. Sobre esta cuestión señala SÁNCHEZ MANZANO que la expresión utilizada por el legislador («...la actividad económica no viniera ejerciéndose anteriormente bajo otra titularidad...») «incorpora matices literales un tanto engañosos, cuya inercia puede desembocar en una injustificada interpretación restrictiva». SÁNCHEZ MANZANO, J. D.: «Notas en torno a determinados requisitos que conforman la estructura de beneficios fiscales provistos de una finalidad económica y social, desde una óptica teleológica»; ob. cit. pp. 36-39.
La doctrina tributaria se ha mostrado claramente a favor de imponer un tiempo mínimo de disfrute de la titularidad de las acciones o participaciones para evitar actuaciones especulativas. Así, ROMERO FLOR, L.M.; ÁLAMO CERRILLO, R.: «Incentivos fiscales al emprendimiento». Quincena Fiscal, n.º 17 (2014), p. 102, nota 36.
También pone en duda la legalidad de esta regulación, MARTÍNEZ MUÑOZ, Y.: «El tratamiento fiscal del crowdfunding». Quincena Fiscal, n.º 14 (2015), p. 79. En sentido distinto, RIBES RIBES señala que al exigirse que la sociedad revista alguna de las formas jurídicas mencionadas se la está obligando a constituirse en España, pero no se le está exigiendo expresamente que realice su actividad en nuestro país, requisito que ‒para la citada autora‒ sería conveniente establecer. RIBES RIBES, A.: «Reflexiones críticas sobre el tratamiento fiscal de los inversores de proximidad o business angels »; ob. cit., pp. 69 y 93.
En este sentido, la contestación de la DGT de 5 de mayo de 2015 (V2479/2015) a la consulta vinculante en torno al cumplimiento de este requisito, declaró lo siguiente: «En relación con la cuestión planteada, este Centro Directivo no puede determinar cuándo una sociedad dispone de medios personales para el desarrollo de una actividad económica a los efectos de la aplicación de dicha deducción, al tratarse de una cuestión de hecho. La existencia de tales medios personales en la sociedad deberá acreditarse por los medios de prueba admitidos en derecho, según dispone el artículo 106 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (BOE de 18 de diciembre), siendo competencia de los órganos de gestión e inspección de la Administración Tributaria la valoración de las pruebas aportadas a su solicitud.
El precepto matiza y concreta estos requisitos de forma pormenorizada.
Cfr. art. 42,1, segundo párrafo, CdC. Este precepto fue modificado por el art. 1.2 de la Ley 16/2007, de 4 de julio.
Así sucede en algunos casos en USA. Para mayor abundamiento, véase BOWLER, C; SCHMIDT, D.: «Crowdfunding: tax issues and strategies». Practical Tax Strategies, September, 2017, p. 24.
Con determinados límites y en determinados casos, se contempla esta previsión en USA. Véase al respecto, BOWLER, C; SCHMIDT, D.: «Crowdfunding: tax issues and strategies»; ob. cit., p. 24.
Algo análogo sucede con la exoneración de la ganancia patrimonial derivada de la reinversión en vivienda habitual. Sin embargo, tiempo atrás era el propio legislador quien con acierto y sin ambages la calificada de exención (p.e., art. 50Ley 18/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas).
La cursiva es nuestra.
En este sentido, señalan ROMERO FLOR y ALAMO CERRILLO que lo que realmente se pretende es evitar que el contribuyente pueda aplicarse la exención cuando se produzca una ganancia patrimonial por la venta, y seguida de una recompra de valores homogéneos en un periodo de tiempo corto, por presumir que la transmisión de las acciones o participaciones no suponen realmente una desinversión de la entidad, sino que se persigue únicamente disfrutar del beneficio fiscal». ROMERO FLOR, L.M.; ALAMO CERRILLO, R.: «Incentivos fiscales al emprendimiento»; ob. cit., p. 105, nota 45. Para un estudio en profundidad sobre los problemas que suscitan este tipo de operaciones en general, véase DE PABLO VARONA, C.:” Las pérdidas patrimoniales aparentes en el nuevo IRPF”. Quincena Fisca l, nº 6 (2001), pp. 9-19.
En este orden de ideas, GIL GARCÍA criticó en su momento los muchos y complejos requisitos establecidos por el legislador para poder aplicar esta exención, lo cual en la práctica puede restarle eficacia. GIL MACIÁ, L.: «Análisis crítico de la exención de las ganancias patrimoniales por transmisión de acciones o participaciones en empresas de nueva o reciente creación;» ob. cit. p. 21.
