Читать книгу Delitos contra la administración publica (Título XV) - Cesar Augusto Otálvaro Sánchez - Страница 15

Está constituido por aquellos bienes sobre los cuales recae la acción, que bien pueden ser del Estado10, de Empresas o Instituciones en que este tenga parte, y/o de particulares bajo la administración, custodia o tenencia del Estado, a través de sus servidores. A ello, habría de adicionarse la categoría incluida por el Peculado por Apropiación que consagra el Artículo 397 del Código Penal, relativa a los bienes o fondos parafiscales.

Los bienes encontrados de manera fortuita por los servidores públicos solamente fueron considerados bienes públicos a partir de la Ley 1201 del 23 de junio de 2008, cuya expedición obedeció al sonado caso de la Guaca. En ese conocido asunto los militares fueron condenados por el Código Penal común, bajo la hipótesis de peculado por apropiación sin deparar que el tipo penal aplicable era el Artículo 17511 de la Ley 522 de 1999, Código Penal Militar, referido a la conducta de saqueo, ahora Ley 1407 de 2010, Artículo 15612, pero como si lo anterior fuera poco, se violó el principio de la ley previa, porque con posterioridad a los hechos se expidió la Ley 1201 de junio 23 de 2008, a través de la cual se dispuso que los bienes hallados por miembros de la fuerza pública de manera fortuita pertenecen al Estado y que quienes se apropien de ellos realizan el tipo penal de peculado.

Al efecto, la Ley 1201 de junio 23 de 2008 dispuso:

Art. 1°. Los bienes mostrencos, encontrados de manera fortuita por servidores públicos en cumplimiento de funciones públicas o con ocasión de las mismas, pertenecen a la Nación.

La Nación destinará estos bienes o los recursos que quedaren de su administración o enajenación en un sesenta por ciento (60%) a la atención de la población desplazada y un cuarenta por ciento (40%) a víctimas del terrorismo mediante la Consejería para la Acción Social según las normas vigentes sobre la materia.

Parágrafo 1°. Sin perjuicio de lo establecido en la normatividad vigente, el Instituto colombiano de Bienestar Familiar continuará teniendo los derechos sobre aquellos bienes muebles que sean encontrados por particulares.

Parágrafo 2°. Cuando estos bienes fueren encontrados por miembros de la fuerza pública, en razón de la función constitucional, el cuarenta por ciento (40%) de dichos bienes serán destinados para desarrollar una política social para los Miembros de la Fuerza Pública discapacitados y los familiares de los heridos en combate, a efectos de garantizarles una vivienda y un medio de subsistencia dignos.

Art. 2°. En todos los casos los servidores públicos deberán reportar ante la Fiscalía General de la Nación estos bienes encontrados de manera fortuita. En el evento de que sobre el bien hallado se tenga indicio de que es el resultado de actividades ilícitas por parte de grupos armados ilegales, se iniciará el correspondiente proceso judicial de extinción del dominio a favor del Estado. De no constatarse indicio alguno de que los bienes estén vinculados con actividades ilícitas podrá disponer de ellos, o de los recursos que ellos puedan generar, la Consejería para la Acción Social.

Art. 3°. El Consejo Nacional de Estupefacientes a través del Fondo para la Rehabilitación, Inversión Social y Lucha contra la Delincuencia Organizada, destinará todos los bienes provenientes de las actividades ilícitas de grupos armados ilegales, o los recursos que generasen su administración o enajenación tal y como lo determina la Ley 793 de 2002.

Parágrafo. En caso que los bienes hallados pertenezcan a miembros de grupos al margen de la ley que se encuentren acogidos por la Ley de Justicia y Paz (Ley 975 de 2005), los recursos provenientes de estos se regirán por lo estipulado en dicha ley.

Art. 4°. En caso de que los bienes muebles hallados sean de carácter cultural o arqueológico, la Fiscalía General de la Nación tendrá la obligación de dar aviso inmediato de tal hecho al Ministerio de Cultura.

Art. 5°. Los servidores públicos que se apropien total o parcialmente, mantuviesen ocultos o dejasen perder por negligencia o descuido los bienes hallados, incurrirán en el delito de peculado de conformidad al Código Penal en los Artículos 397 al 403 y sus concordantes al Código de Procedimiento Penal.

Los hechos que venimos relatando sucedieron en el mes de abril de 2003, la sentencia de primera instancia data del 25 de febrero de 2013, y la de segunda instancia se profirió el 31 de julio de 2014. El fallo de la Corte Suprema de Justicia13 es del 9 de septiembre de 2015.

La sentencia anteriormente mencionada fue objeto de salvamento de voto, por parte del Dr. Eyder Patiño Cabrera, del cual destacamos los aspectos más relevantes, así:

“Procede un primer interrogante, si existía una descripción normativa penal perfectamente ajustable al caso que nos ocupa, que permitía establecer sin discusión que nos encontrábamos frente a un delito, ¿cuál fue la razón para que el proyecto, que terminó siendo la Ley 1201 de 2008, haya sido presentado inicialmente por su ponente con el propósito de “regular con claridad la propiedad de la Nación de los bienes muebles…” y finalmente, haberse aprobado con el título “Por la cual se regula el hallazgo de bienes por parte del servidor público”?.

Así mismo, los encabezados del proyecto y de la ley aprobada generan otras inquietudes: ¿Aclarar qué? ¿regular qué?, si lo que estimó la decisión mayoritaria de la Sala, es que no faltaba claridad porque los eventos de este caso ya estaban regulados en la normatividad.

Así las cosas, para el suscrito, nos encontramos ante una conducta atípica, tal como lo demandaron los casacionistas y la representación del Ministerio Público, puesto que los elementos estructurales del tipo objetivo no se adecúan a la situación fáctica, porque para el momento del comportamiento asumido respecto a esos bienes no estaba tipificado como delito. Y en gracia de discusión, también nos encontramos en ausencia de tipicidad subjetiva porque en las circunstancias personales y físicas en las que sucedieron los hechos, no había posibilidad de tener una representación dolosa de estar defraudando el erario o que dentro de sus funciones, deberes y obligaciones estuviera la de asumir una responsabilidad en la custodia de los hallazgos objeto de este proceso.

No, en mi criterio no había regulación normativa penal que los juzgadores pudieran aplicar a situaciones de hallazgo por servidores públicos de caletas de dinero y tampoco para ser afrontadas por los ciudadanos procesados”.

1.6.1. Bienes del Estado y sus categorías

Son Bienes del Estado, en los términos indicados en el Artículo 674 del Código civil, “aquellos cuyo dominio pertenece a la República”. Y dentro de tal noción, debe distinguirse entre los de Uso Público y los Fiscales.

1.6.1.1. Los bienes de uso público

Los bienes de uso público son aquellos cuyo uso pertenece a todos los habitantes de un territorio, como el de calles, plazas, puentes y caminos (Art. 674, inciso segundo, Código Civil), al paso que los Fiscales, al estar expresamente destinados al cumplimiento de los fines o cometidos oficiales, están sustraídos del uso por parte de los habitantes.

Acorde con lo anteriormente expuesto, el Artículo 102 de nuestra Carta política dispone que “el territorio, con los bienes públicos que de él forman parte, pertenecen a la Nación”; a tiempo que lo que comprende el territorio de la Nación se encuentra descrito en el Artículo 101 de la misma Carta Fundamental –suelo, subsuelo, mar territorial, zona continua, plataforma continental, zona económica exclusiva, espacio aéreo, segmento de la órbita geoestacionaria, el espectro electromagnético y el espacio donde actúa–, la relación de los citados bienes públicos se encuentra en el Artículo 63 de la propia Constitución.

Así, no sobra reiterar que el Artículo 1 de la Ley 1201 de junio 23 de 2008, establece que los bienes hallados por los servidores públicos y por los miembros de la fuerza pública de manera fortuita pertenecen al Estado. Al efecto se dispone: “Los bienes mostrencos, encontrados de manera fortuita por servidores públicos en cumplimiento de funciones públicas o con ocasión de las mismas, pertenecen a la Nación”, y el Artículo 4 de la misma ley citada, ordena: “En caso de que los bienes muebles hallados sean de carácter cultural o arqueológico, la Fiscalía General de la Nación tendrá la obligación de dar aviso inmediato de tal hecho al Ministerio de Cultura”.

Como puede advertirse, se refiere a cosas corporales, que deben haber sido entregadas al servidor público, para su administración o custodia, o haberle sido confiados al agente calificado, por razón o con ocasión de sus funciones; bastando, en principio, con la disponibilidad jurídica sobre dichos bienes, a cargo del sujeto activo.

Los bienes objeto material de la infracción en comento pueden ser fungibles o no fungibles (C.C., Art. 663) pero para que sobre ellos pueda haber una conducta de apropiación o uso indebido es necesario que tengan naturaleza corpórea; sobre una cosa incorporal no puede haber apropiación, ni mucho menos uso indebido.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 4 de la Ley 397 de 1997, los bienes materiales de interés cultural requieren de acto administrativo que así los declare, y al efecto dispone: “Es el acto administrativo mediante el cual, previo cumplimiento del procedimiento previsto en esta ley, la autoridad nacional o las autoridades territoriales, indígenas o de los consejos comunitarios de las comunidades afrodescendientes, según sus competencias, determinan que un bien o manifestación del patrimonio cultural de la Nación queda cobijado por el Régimen Especial de Protección o de Salvaguardia previsto en la presente ley”. Más adelante agrega la misma disposición: “Se consideran como bienes de interés cultural de los ámbitos nacional, departamental, distrital, municipal, o de los territorios indígenas o de las comunidades negras de que trata la Ley 70 de 1993 y, en consecuencia, quedan sujetos al respectivo régimen de tales, los bienes materiales declarados como monumentos, áreas de conservación histórica, arqueológica o arquitectónica, conjuntos históricos, u otras denominaciones que, con anterioridad a la promulgación de esta ley, hayan sido objeto de tal declaratoria por las autoridades competentes, o hayan sido incorporados a los planes de ordenamiento territorial. Así mismo, se consideran como bienes de interés cultural del ámbito nacional los bienes del patrimonio arqueológico”.

De igual manera, el literal C del Artículo 4 ídem, determina: “los bienes del patrimonio cultural de la Nación, así como los bienes de interés cultural pueden pertenecer, según el caso, a la Nación, a entidades públicas de cualquier orden o a personas naturales o jurídicas de derecho privado. Los bienes que conforman el patrimonio arqueológico pertenecen a la Nación y se rigen por las normas especiales sobre la materia”.

Y, en cuanto a los bienes que conforman el patrimonio arqueológico, el Artículo 6 de la Ley 397 de 199714, dispone: “El patrimonio arqueológico comprende aquellos vestigios producto de la actividad humana y aquellos restos orgánicos e inorgánicos que, mediante los métodos y técnicas propios de la arqueología y otras ciencias afines, permiten reconstruir y dar a conocer los orígenes y las trayectorias socioculturales pasadas y garantizan su conservación y restauración. Para la preservación de los bienes integrantes del patrimonio paleontológico se aplicarán los mismos instrumentos establecidos para el patrimonio arqueológico. De conformidad con los Artículos 63 y 72 de la Constitución Política, los bienes del patrimonio arqueológico pertenecen a la Nación y son inalienables, imprescriptibles e inembargables”.

Cosas dadas de baja en el inventario. Acta y resolución de baja

El acta de baja es el documento soporte necesario, para que el Representante Legal o su delegado autoricen mediante la resolución de baja el destino final que debe dársele a los bienes tipificados como inservibles; en ella quedará sugerido el posible destino final de los bienes, por su parte la resolución de baja es el acto administrativo a través del cual se autoriza dar salida definitiva a los bienes inservibles dados de baja, y donde se define el destino final que debe dárseles.

Como puede advertirse con la resolución de baja, tales cosas quedan por fuera del inventario de la entidad pública, y solamente volverán a ser bienes cuando se reactiven económicamente a través del procedimiento de enajenación previsto en el Decreto 1510 del 17 de julio de 2013, que derogó el Decreto 734 de 2012, en caso de que ello sea posible.

En consecuencia, cabe reseñar, que no son bienes aquellas cosas que carecen de valor económico, lo que nos coloca frente al examen de las cosas dadas de baja en el inventario de una entidad pública, por ser obsoletas15 o inservibles, puesto que no solamente pierden el carácter de bienes, sino que también carecen de asignación funcional, por cuanto al dejar de quedar asignados al servidor público, un acto de apropiación, no tendría la necesaria relación funcional, que reclama como indispensable elemento este tipo penal, y por tanto, de insistirse en su calidad de bienes, habría que concluir que en tal caso el sujeto activo no está realizando un peculado, sino a lo sumo un hurto agravado por recaer sobre bienes del Estado, pero si la conducta que observa el servidor público es darle un destino distinto al señalado en la resolución de baja, bien podríamos estar frente a un peculado por aplicación oficial diferente, siempre y cuando ello se haga en perjuicio de la inversión social, de los salarios o prestaciones sociales de los trabajadores o en perjuicio del sistema de seguridad social integral.

En cuanto a los inservibles, estos comprenden aquellos bienes que no pueden ser reparados, reconstruidos o mejorados tecnológicamente debido a su mal estado físico o mecánico o que esa inversión resultaría ineficiente y antieconómica para la entidad. Igualmente en este grupo, quedarían reclasificados aquellos bienes que habiendo sido catalogados inicialmente como no útiles u obsoletos para la entidad con opción de traspaso, venta o permuta, deban ser declarados inservibles a partir de un nuevo análisis y concepto técnico; donde se demuestra que después de agotados los procedimientos de traspaso o enajenación, las entidades o posibles interesados en obtener el bien decidieron retirar la oferta.

Las razones por las cuales un bien se convierte en inservible pueden obedecer, bien sea a un daño total o parcial, que hacen en extremo onerosa su reparación o reconstrucción, o por deterioro histórico, que ya han cumplido su ciclo de vida útil, y debido a su desgaste, deterioro y mal estado físico originado por su uso, no le sirven a la entidad, o bien sea por salubridad, que deben destruirse por motivos de vencimiento o riesgo de contaminación, caso los medicamentos o los alimentos. El mal estado en que se encuentran no los hace aptos para el uso o consumo y atentan contra la salud de personas o animales y contra la conservación del medio ambiente.

De conformidad con el Decreto 1510 del 17 de julio de 2013, que derogó íntegramente el Decreto 734 de 2012, para efectos de la enajenación de bienes muebles, las entidades públicas realizarán un inventario de los bienes que ya no estén utilizando o necesitando, los cuales podrán ser ofrecidos a título gratuito, a todas las entidades públicas de cualquier orden, mediante publicación en su página web del acto administrativo motivado que contenga el inventario, o a título oneroso, siguiendo el procedimiento previsto en el mismo.

Nótese como existe una enorme diferencia entre los bienes que las entidades públicas no estén utilizando o necesitando, y los bienes dados de baja en el inventario por inservibles u obsoletos, puesto que al paso que los primeros no pierden su significación económica, los segundos carecen de ella.

1.6.2. Bienes de empresas o instituciones respecto de las cuales el Estado “tiene parte”

Las empresas o Instituciones respecto de las cuales puede decirse que el Estado “tiene parte”, no son más que las sociedades de economía mixta, esto es, las personas jurídicas formadas con capital proveniente tanto del sector público, como del sector privado.

También son bienes del Estado los de los establecimientos públicos16 y los de las empresas industriales y comerciales del Estado17, las empresas sociales del Estado18, las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios19, las unidades administrativas especiales y entidades con personería jurídica20, y los institutos científicos y tecnológicos21.

Lo que define la trascendencia de este comportamiento para los efectos que nos ocupan, es la calidad específica de la cual debe estar investido el sujeto activo de la infracción y su relación funcional con el objeto material, sin mayores consideraciones sobre las calidades de los bienes sobre los cuales recae, y esta calidad en las sociedades de economía mixta comienza a tener importancia únicamente cuando el aporte estatal sea igual o superior al 90%22 del capital social del ente colectivo, porque es a partir de tal participación que adquiere sentido hablar de servidores públicos.

En tal orden de ideas, cuando el Estado tiene una participación superior al cincuenta por ciento y se da apropiación de bienes estamos frente a una hipótesis de abuso de confianza calificado, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 3 del Artículo 250.

Lo que no resulta del todo inteligible es la consideración legislativa en el sentido de admitir que puede existir abuso de confianza calificado en instituciones en que el Estado tenga la totalidad de la participación, porqué en tal evento, se trata de empresas industriales y comerciales del Estado en la cual los sujetos activos ostentan la calidad de servidores públicos, y no puede entenderse acorde con la estructura del abuso de confianza23, de qué manera se puede ostentar la tenencia jurídica de bienes sin que exista una asignación funcional de esos bienes por parte de la entidad, con lo cual la susodicha expresión tiene muy poco margen de aplicación, pudiéndose predicar únicamente respecto de los contratistas –arrendatarios o comodatarios de las empresas industriales y comerciales del Estado. Piénsese por ejemplo en el caso de que se le preste o arriende una maquinaria a un particular y este se apropia de ella.

1.6.3. Bienes de particulares

Los bienes de particulares pueden también llegar a constituirse en objeto material del delito de Peculado, a condición de que el funcionario que observa la conducta ejecutiva del respectivo tipo penal, lo tenga en su poder porque la administración y/o custodia de los mismos le fueron confiadas por razón de sus funciones.

No sobra reiterar que los secuestres, tutores y curadores, no pueden ser sujetos activos del tipo penal de peculado, habida consideración de que en estas materias existe regulación expresa, en virtud de la cual son sujetos activos de abuso de confianza calificado, porque actúan “abusando de funciones, discernidas reconocidas o confiadas por autoridad pública”.

En síntesis, lo importante no es que el bien sea público o privado, sino que lo administre, tenga o custodie un servidor público por razón o con ocasión de sus funciones24, puesto que lo que le da sentido a las diferentes estructuras típicas de peculado es que el bien le haya sido asignado funcionalmente, ya sea para su administración, tenencia o custodia.

1.6.4. Bienes o fondos parafiscales

Las modificaciones introducidas por el Artículo 19 de la Ley 190 de 1995, al texto original del Artículo 133 del Código Penal de 1980, ahora Artículo 397, permiten hablar de una cuarta clase o categoría, a saber, la de los bienes o fondos parafiscales, cuando en su inciso primero esa disposición señala: “El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado, o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, o de bienes o de fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en…”.

Esos bienes y fondos parafiscales, en los términos de nuestra Constitución Nacional, son los provenientes de las tasas y contribuciones parafiscales, esto es, las sumas de dinero que con autorización de la ley, la ordenanza o el acuerdo, puede cobrar una persona a los contribuyentes como recuperación de los costos de los servicios que les presten25 o participación en los beneficios que les proporcionen26, por ejemplo: retención cafetera, cuotas para seguros sociales, fomento arrocero, fomento panelero y cotizaciones a las cajas de compensación familiar27.