Читать книгу Delitos contra la administración publica (Título XV) - Cesar Augusto Otálvaro Sánchez - Страница 19

Las 4 formas de peculado mencionadas en precedencia admiten rebaja punitiva en caso de reintegro, de acuerdo a lo dispuesto en el Artículo 401 del Código Penal, modificado por el Artículo 25 de la Ley 1474 de 2011, en cuanto dispone:

“Si antes de iniciarse la investigación, el agente, por sí o por tercera persona, hiciere cesar el mal uso, reparare lo dañado, corrigiere la aplicación oficial diferente, o reintegrare lo apropiado, perdido o extraviado, o su valor actualizado con intereses la pena se disminuirá en la mitad.

Si el reintegro se efectuare antes de dictarse sentencia de segunda instancia, la pena se disminuirá en una tercera parte.

Cuando el reintegro fuere parcial, el juez deberá, proporcionalmente, disminuir la pena hasta en una cuarta parte”.

La norma mencionada fue objeto de demanda de inconstitucionalidad, bajo el argumento de vulnerar el principio de igualdad, en cuanto mientras que en la omisión del agente retenedor el pago del capital y los intereses extingue la acción penal, y tratándose de peculado únicamente atenúa la pena, lo que mereció pronunciamiento de exequibilidad de la Corte Constitucional38 bajo la siguiente consideración:

“De otro lado resulta evidente que las conductas reprochadas a los servidores públicos en los Artículos 397 a 400 de la Ley 599 de 2000, son distintas y de mayor gravedad de las que se censuran en el Artículo 402 ibídem a los agentes retenedores o recaudadores, por cuanto en las primeras se genera la pérdida o mal uso de los bienes del Estado, mientras que de acuerdo con la descripción efectuada por el legislador en el Artículo 402, el delito de los agentes –que la doctrina clasifica dentro de los de “infracción de deber”– se consuma por no efectuar en los plazos previstos la consignación de las sumas retenidas o autorretenidas por concepto de retención en la fuente, tasas o contribuciones públicas o impuesto sobre las ventas.

(…)

Finalmente, la Corte destaca que el agente retenedor o recaudador a que se refiere la norma solamente obtiene los beneficios en ella consagrados luego de extinguir la obligación tributaria por pago o compensación de las sumas adeudadas, según el caso, junto con sus correspondientes intereses previstos en el Estatuto Tributario o en las normas legales respectivas y sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar. Es decir, que el agente retenedor o recaudador no queda totalmente liberado de sanción por el incumplimiento del deber ya señalado, sino que está en posibilidad de restablecer con los intereses respectivos las sumas que de acuerdo con la ley debía consignar en determinados plazos. No resulta desproporcionado para la Corte en este sentido ofrecer al agente retenedor o recaudador la oportunidad de cumplir finalmente el deber omitido quedando eso sí sometido a las sanciones administrativas pertinentes.

Los anteriores argumentos son suficientes para concluir que tanto la condición de servidor público como el tipo de conductas reprochadas, justifican un tratamiento diverso y más severo para los funcionarios –sometidos, como se ha dicho, a especiales deberes de sujeción– que incurren en las conductas descritas en los citados Artículos 397 a 400 de la Ley 599 de 2000, por lo que la Corte considera infundados los argumentos expuestos por la demandante contra el Artículo 401 de la Ley 599 de 2000 y declarará su exequibilidad en relación con los cargos a él imputados por este concepto”.

1.10.1. Opera como una circunstancia de atenuación de la pena de carácter objetivo

En cuanto debe ser decretada de manera oficiosa cuando se verifique su materialización, sin que precise alegación de las partes39, además puede hacerse a través de la devolución del mismo bien o de su valor, debidamente actualizado. La reducción de la sanción por reintegro no genera la modificación de los extremos de la sanción, pues se trata de un acto post delictual, cuya aplicación se produce una vez tasada la pena40. Además, debe destacarse que la atenuante tiene aplicación en relación con el peculado por apropiación, por uso indebido, por aplicación oficial diferente y también bajo la figura de peculado culposo.

1.10.2. Reintegro total y parcial. Sus momentos procesales

Como puede advertirse, el legislador distingue el “reintegro total” y el “reintegro parcial”, para consagrar diferentes magnitudes de rebaja punitiva, a la cual se hace acreedor objetivamente y sin discusión quien, por sí o a través de tercera persona, verifique tal restitución, en la forma en que ello sea procedente de acuerdo a la modalidad de peculado de que se trate, y teniendo en cuenta igualmente el momento procesal en que se realice. “El beneficio punitivo se otorga en virtud de un acto de arrepentimiento que aminora la ofensa al deber de probidad que le correspondía cumplir al servidor público”41.

En consecuencia, si el reintegro es total y se realiza: 1) antes de iniciarse la investigación, la rebaja es de la mitad; 2) si se presenta antes de dictarse sentencia de segunda instancia, la rebaja es de una tercera parte.

Si el reintegro es parcial el juez deberá proporcionalmente disminuir la pena hasta en una cuarta parte. En cuanto a esta clase de reintegro parcial, debe anotarse que el porcentaje reintegrado debe ser de alguna significación, con lo que queda por fuera del ámbito de aplicación de la atenuante aquellos reintegros “ínfimos”, en relación con el grado de afectación del patrimonio público, para lo cual se hace necesario examinar el asunto a través del postulado de lesividad42.

Nuestra Corte Suprema de Justicia pregona que la rebaja punitiva, por reintegro total o parcial, debe hacerse dependiendo del momento procesal en que se realice, y al efecto considera43: “Respecto de lo señalado en el tercer cargo (segundo subsidiario), sobre la aplicación del Artículo 401 de la Ley 599 del 2000 que establece varias circunstancias de atenuación punitiva según el agente activo del delito reintegre lo apropiado, total o parcialmente, y dependiendo del momento en que lo haga”.

Tal y como está concebida la norma, a la proporcionalidad no se llega por ponderación sino en aplicación de una regla matemática, puesto que de tenerse en cuenta otros factores se estaría desconociendo el carácter objetivo44 de la atenuante, llegándose al absurdo de admitir que el juez no puede ponderar cuando el reintegro es total, pero sí debe hacerlo cuando el mismo es parcial, lo que no se compadece con la naturaleza de la causal. Tratemos de ilustrar esta operación a través de las siguientes hipótesis:

a) Reintegro del 50% antes de iniciarse la investigación. La operación que se debe efectuar es la siguiente: ¿Si por reintegrar el 100%, se le rebaja la mitad, por reintegrar el 50%, cuanto se le rebajará? La respuesta en aplicación de esta regla correspondería a una rebaja del 25%, ¼ parte.

b) Reintegro del 50% antes de dictarse sentencia de segunda instancia. La operación que se debe efectuar es la siguiente: ¿Si por reintegrar el 100%, se le rebaja una tercera parte, por reintegrar el 50%, cuanto se le rebajará? La respuesta en aplicación de esta regla correspondería a una rebaja de 16.66%.

c) Reintegro del 20% antes de dictarse sentencia de segunda instancia. La operación que se debe efectuar es la siguiente: ¿Si por reintegrar el 100%, se le rebaja una tercera parte, por reintegrar el 20%, cuanto se le rebajará? La respuesta en aplicación de esta regla correspondería a una rebaja de 6.66%.

d) Reintegro del 10% antes de dictarse sentencia de segunda instancia. La operación que se debe efectuar es la siguiente: ¿Si por reintegrar el 100%, se le rebaja una tercera parte, por reintegrar el 10%, cuanto se le rebajará? La respuesta en aplicación de esta regla correspondería a una rebaja de 3.33%.

e) Reintegro del 5% antes de dictarse sentencia de segunda instancia. La operación que se debe efectuar es la siguiente: ¿Si por reintegrar el 100%, se le rebaja una tercera parte, por reintegrar el 5%, cuanto se le rebajará? La respuesta en aplicación de esta regla correspondería a una rebaja de 1.66%.

La determinación de la proporcionalidad obtenida en porcentajes matemáticos, para el reintegro parcial, ha sido abordada, a través de la Sentencia de la C.S.J, Sala Penal45, con una perspectiva diferente a la acá expuesta, en cuanto no distingue si el reintegro parcial se hace antes de iniciarse la investigación o después de iniciada está, o sea que es indiferente el momento procesal en que se realice. Al efecto dispone la providencia en cita:

“(…) con apoyo en el principio de proporcionalidad que es propio de todo el proceso de dosimetría penal, la cuantía de la reducción debe calcularse tomando de una parte el monto de lo apropiado –como límite máximo del reintegro– y de otra el de lo reintegrado para entre uno y otro establecer la primera proporción; a su vez la pena impuesta, como sanción reducible– debe enfrentarse a la disminución máxima ordenada por el precepto –una cuarta (¼) parte en este evento– para determinar la reducción concreta. Y, obtenidas esas cifras, debe establecerse la proporcionalidad entre una y otra, cuyo único método objetivo es el del porcentaje matemático así:

Reintegro parcial: La oportunidad procesal para esa clase de retorno no se indica en la ley, pero dada la redacción del Artículo 401, no puede generar consecuencias sino cuando se realiza hasta antes de dictarse sentencia de segunda instancia, entendido “dictarse” con prescindencia del término de ejecutoria o de los actos de notificación de esa actuación, es decir, que el tiempo límite es el de la fecha del fallo de esa categoría. Y, como aquí lo apropiado fueron diez millones de pesos ($10.000.000.oo) y lo devuelto sólo dos millones ($2.000.000.oo), debe concluirse entonces que el factor de reintegro –el primero– es del 20%. Así mismo, se tiene establecido que la pena dosificada es de 6 años de prisión (segundo factor) y como es un evento de devolución parcial de lo apropiado la reducción es de una cuarta parte (¼), cifras que cruzadas generan un resultado de disminución máxima de pena de 1 año y 6 meses (1½ años) –tercer factor–. Y, Es ahora, cuando se precisa el alcance de la expresión “proporcionalmente” que refiere el inciso final del Artículo 401 del Código Penal, entendiendo que la reducción de pena en el caso de devolución parcial debe expresar una proporción equitativa entre el porcentaje de lo reintegrado, que es el que debe disminuirse, y el total de la disminución máxima. Como en este caso éste último guarismo es de dieciocho meses, de allí debe descontarse el 20% –factor de reintegro–, resultado que ofrece un resultado de 3 meses y 18 días, cifra que finalmente se descuenta de la pena impuesta y deja entonces la sanción definitiva en cinco (5) años, ocho (8) meses y doce (12) días de prisión”.

1.10.3. Reintegro por terceras personas

El reintegro puede efectuarse a través de terceras personas, porque46: “(…) el acto de arrepentimiento puede provenir directamente de él o por intermedio de terceras personas, sin que, además, pueda dejarse de lado que el acusado fue declarado responsable de peculado cometido a favor de terceros, lo que significa que fueron los últimos (los contratistas) los que de manera real incrementaron su patrimonio en detrimento del Estado, luego nada obsta para que fueran esos beneficiarios los que hicieran la devolución, circunstancia que debe comunicarse al servidor público que permitió su ganancia”.

En el caso de que el reintegro se haga a través de una compañía de seguros, bajo el supuesto de que la entidad pública cuente con seguros, a través de una póliza de manejo y cumplimiento, el servidor público –sujeto agente– solamente podrá hacerse acreedor a la atenuante, cuando reintegre a la entidad pública lo que ésta pagó por la prima47.

1.10.4. Opera en relación con todas las penas impuestas

El descuento por reintegro se aplica no solamente en relación con la pena de prisión, sino también en relación con la multa, y con la interdicción de derechos y funciones públicas, porque48: “aunque el Artículo 397 del Código Penal establece como regla general que la pena de multa en el delito de peculado corresponde “al valor de lo apropiado”, lo cierto es que el Artículo 401 consagra la disminución de la pena por reintegro sin restringir la rebaja punitiva sólo a la prisión, siendo viable colegir que la disminuyente se refiere a todas las sanciones previstas para el tipo penal en cuestión, incluida la multa”.

1.10.5. El reintegro no equivale a admisión de responsabilidad

La verificación del reintegro, de manera alguna, significa admisión de responsabilidad, sino tan sólo el deseo de acogerse a los beneficios punitivos autorizados por la ley, al punto de que si, no obstante haberse materializado tal reintegro por el procesado, es posteriormente acogido con fallo favorable, debe procederse a la devolución49.

1.10.6. Reintegro por corrección en la aplicación oficial diferente –atenuante o eximente–

La corrección de la aplicación oficial diferente, en este caso, más que atenuante, debe operar como eximente, porque es evidente que lo que ha operado es la neutralización de la lesión al bien jurídico, puesto que la reversión de la operación contable es posible mientras no se haya realizado gasto alguno, y por tanto mal podría hablarse que hubo perjuicio para la inversión social o los salarios y prestaciones sociales de los trabajadores o del sistema de seguridad social integral.

Compartimos la opinión de Cancino Moreno, en el sentido de advertir que el solo acto jurídico administrativo de ordenar y perfeccionar contablemente el traslado no es suficiente para que el delito se realice plenamente, lo que quiere significar que no basta con la simple imputación presupuestal en cuanto se requiere la necesaria inversión de los caudales.

La reversión de la conducta contable es posible mientras no se haya realizado gasto alguno50. Por tanto, si el reintegro se hace como lo dispone el Artículo 401, por “corrección de la aplicación oficial diferente”, pero ya se ha dado inversión de caudales, lo que ha operado es una neutralización del riesgo para el bien jurídico, dando lugar a la eximente comentada, pero si la reversión de la partida se da antes de hacer inversión efectiva de caudales, la conducta sería atípica.

En la comentada neutralización del riesgo para el bien jurídico, como eximente de responsabilidad, bien se podría recurrir al expediente de la construcción analógica de una norma permisiva de acuerdo con lo dispuesto en el inciso final del Artículo 6 del Código Penal, en cuanto dispone que “la analogía sólo se aplicara en materias permisivas”.