Читать книгу Delitos contra la administración publica (Título XV) - Cesar Augusto Otálvaro Sánchez - Страница 16

La potestad o facultad del funcionario para administrar o custodiar la debe fijar la norma jurídica que rige la respectiva función adscrita al servidor público, pudiendo asumir la forma de un acto administrativo. En todo caso, es necesario que la facultad de recaudar, pagar, administrar, etc., esté determinada por una disposición con fuerza legal; de lo contrario, el funcionario que arbitrariamente ejerce funciones de ese tipo y se apropia de esos bienes no cometerá peculado, sino otro delito, según las diferentes modalidades que puede revestir la conducta.

La actual redacción del tipo penal contenido en el Artículo 397 del Código Penal, según las modificaciones al mismo introducidas a partir del Artículo 19 de la Ley 190 de 1995, incluye también que los bienes pueden haberle sido entregados al servidor público para su mera “tenencia”28, pero en esta hipótesis tal tenencia debe confiarse en razón o con ocasión de las funciones, porque en caso contrario estaríamos en presencia de una conducta que, estructuralmente, se compadece más con un abuso de confianza calificado, si se quiere, bajo el supuesto normativo contemplado en el ordinal 1º del Artículo 250 del Código Penal, que consagra una circunstancia específica de agravación punitiva, cuando este se materializa “abusando de funciones discernidas, reconocidas o confiadas por autoridad pública”.

Además del mero vínculo material entre el agente de la infracción y el objeto material de la misma, se requiere que entre uno y otro medie un particular vínculo jurídico, por virtud del cual el primero (el agente), tenga en su poder el objeto material de la infracción (el bien del cual se apropia), bien sea porque así lo disponga la ley o un acto meramente administrativo.

Por tanto, la relación entre el funcionario (sujeto activo) y los bienes oficiales no necesariamente deriva de una asignación de competencias, sino que basta que esté atada al ejercicio de un deber funcional, tal y como sucede con la relación existente entre un juez y los bienes oficiales respecto de los cuales adopta decisiones, puesto que con este proceder también está administrándolos29, en cuanto ejerce sobre ellos una disponibilidad jurídica.

Sea que la adscripción del bien al funcionario provenga de la ley o del acto administrativo, lo cierto, es que no basta con que esa relación sea meramente material, debiendo existir un vínculo jurídico entre tales extremos (agente delictual y objeto material), de tal manera que si el servidor público se apropia de unos bienes sobre los cuales detenta una mera relación de hecho o material, surgida del ejercicio del cargo y no de la función, no se estructurará una conducta punible contra la administración pública sino, a lo máximo, contra el patrimonio económico.