Читать книгу Delitos contra la administración publica (Título XV) - Cesar Augusto Otálvaro Sánchez - Страница 24

Aparece consignado en el Artículo 400 del Código Penal y presenta la siguiente estructura típica:

“El servidor público que respecto a bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, o bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, por culpa dé lugar a que se extravíen, pierdan o dañen, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a cincuenta y cuatro (54) meses, multa de trece punto treinta y tres (13.33) a setenta y cinco (75) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas por el mismo término señalado”.

Igualmente el Artículo 400A, introducido por el Artículo 24 de la Ley 1474 de 2011, consagra el peculado culposo frente a los recursos de la seguridad social integral, a través del siguiente texto: “Las penas previstas en el Artículo 400 de la Ley 599 de 2000 se agravarán de una tercera parte a la mitad, cuando se dé una aplicación oficial diferente a recursos destinados a la seguridad social integral”, que como puede observarse en su oscura redacción es inaplicable porque viola el principio de tipicidad132, además de que lleva al exabrupto de equiparar punitivamente el peculado por aplicación oficial diferente doloso en perjuicio de la seguridad social integral, al peculado culposo, en relación con los recursos de la seguridad social integral. ¿Qué razón verdaderamente seria puede explicar por qué el peculado culposo del Artículo 400A tiene más pena que el peculado por aplicación oficial diferente doloso?

2.4.1. Elementos estructurales

La conducta punible en mención exige la presencia de un sujeto activo cualificado, pues se trata de un servidor público, quien con su conducta ha de ocasionar el extravío, pérdida o daño de los bienes que están bajo su administración, tenencia o custodia por razón de sus funciones. El resultado, además, debe surgir como la consecuencia de su actuar culposo o imprudente, y mediar relación de determinación o causalidad entre la conducta imprudente y el extravío, pérdida o daño de los bienes133, con lo que se denota la presencia de elementos objetivos y subjetivos del tipo penal, estando representados los segundos por la voluntad de realizar la conducta generadora de la violación al deber objetivo de cuidado, en la forma elegida –querer violar la norma que impone el deber–, y la previsibilidad del resultado.

Se ocupará este acápite únicamente del examen del objeto jurídico y la conducta, en cuanto de manera amplia ya nos hemos ocupado de las otras categorías relacionados con los sujetos, en su doble connotación de activo y pasivo, y del objeto material.

2.4.1.2. El objeto jurídico

El interés en la protección del bien jurídico al cual obedece esta forma de peculado, tiende a salvaguardar los bienes asignados funcionalmente al servidor público, como quiera que estando destinados a la satisfacción del interés general deben ser empleados en forma diligente por el servidor público, ya sea que tenga sobre ellos la administración134, tenencia135 o custodia136, y en ese contexto el cuidado en relación con los bienes a cargo del servidor público no solamente se erige en principio rector de la función administrativa, acorde con lo dispuesto en el Artículo 209137 constitucional, y en el Artículo 3138 de la Ley 489 de 1998, sino que es desarrollo del principio de responsabilidad, de lo cual da buena cuenta el numeral 4 del Artículo 26 de la Ley 80 de 1993, en cuanto dispone que “las actuaciones de los servidores públicos estarán presididas por las reglas sobre administración de bienes ajenos y por los mandatos y postulados que gobiernan una conducta ajustada a la ética y a la justicia”, pues de esta manera se asegura el adecuado funcionamiento de los servicios estatales, el correcto manejo y la preservación del patrimonio público, y la buena imagen de la administración, la cual gana legitimidad y credibilidad frente a la comunidad139.

2.4.1.3. La conducta

Por este aspecto se hace necesario examinar la conducta en su componente objetivo y subjetivo.

2.4.1.3.1. En cuanto al componente objetivo

Requiere la concurrencia de los siguientes aspectos: a) infracción o violación al deber objetivo de cuidado; b) resultado típico; c) nexo de causalidad entre la conducta infractora del deber de cuidado y el resultado típico; y, d) relación de determinación entre la norma de cuidado y el resultado típico y/o imputación jurídica del resultado al comportamiento culposo o imprudente. Veámoslo en el orden enunciado.

2.4.1.3.1.1. La violación al deber objetivo de cuidado

Partiendo del postulado basilar en cuanto a la manera cómo funciona la responsabilidad del servidor público, puesto que lo que no le está expresamente permitido le está prohibido, se hace imperativo examinar el deber objetivo de cuidado en cada caso concreto, ante la ausencia de un catálogo de deberes, acorde con las siguientes directrices de elaboración doctrinal y jurisprudencial:

En primer lugar, el autor debe realizar la conducta como lo haría una persona razonable y prudente puesta en el lugar del agente, entendido lógicamente en términos del hombre medio de la administración pública, en un contexto de actividad determinado, de manera que si no obra con arreglo a esas exigencias infringirá el deber objetivo de cuidado en cuanto estaría incrementando el riesgo más allá de lo permitido. En este contexto adquiere plena vigencia el mandato contenido en el numeral 4 del Artículo 26 de la Ley 80 de 1993, en cuanto dispone que las “actuaciones de los servidores públicos estarán presididas por las reglas sobre administración de bienes ajenos”.

En segundo lugar, en la actuación de los servidores públicos, ellos deben ceñir su comportamiento a las normas de orden legal o reglamentario, relacionadas con la concreta actividad que desarrollan y con el cuidado que deben observar en la administración, tenencia o custodia de bienes, tales como manuales de funcionamiento de equipos, normas de cuidado, directrices y normas técnicas, lo que impone el deber en ciertos casos de recibir capacitación para el servidor público y de brindársela por parte del Estado, para no incurrir en una desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento, puesto que el servidor público tiene el deber de capacitarse y actualizarse en el área donde desempeña su función140, sin que pueda ser negligente en lo que puede y debe saber, como quiera que tales elementales desatenciones permiten corroborar en el caso concreto la violación de reglamentos, y el incremento del riesgo más allá del permitido. Piénsese por ejemplo en un servidor público que al operar indebidamente un sofisticado equipo de telecomunicaciones resulta dañándolo, por no haber acudido a las capacitaciones brindadas en cuanto a su operación, o en el jefe de maquinaria pesada de una entidad pública que, habiendo recibido capacitación sobre el mantenimiento que debe dispensar a estos equipos y la periodicidad de los mismos, da origen a que se dañen. Incluso existen cargos públicos que en razón a los niveles de la profesión u oficio obligan a tener una mayor previsión y diligencia, tal y como sucede con la administración, tenencia o custodia de armas o de fuentes energéticas o radiactivas.

En tercer lugar, el principio de confianza, predicable del trabajo en equipo, con división de funciones, en cuanto quien desarrolla una actividad ajustándose a la normatividad y reglamentaciones existentes al respecto, puede y debe confiar en que los demás participantes también harán lo propio, a menos que existan fundamentos para suponer lo contrario, o que exista una norma que imponga el deber de verificación de que todo está en orden, así por ejemplo, en materia de contratación estatal, el jefe de la entidad pública, antes de abrir un proceso de selección del contratista, bajo cualquiera de las modalidades establecidas, debe verificar que los estudios técnicos, económicos, jurídicos y que la planeación de la gestión contractual, esté completo.

En cuarto lugar, la exigencia del deber objetivo de cuidado para el servidor público no puede ir más allá de los recursos que el mismo Estado proporciona en lo relacionado con la administración, tenencia o custodia de bienes. Precisamente esta delimitación emana del canon constitucional que podemos sintetizar en esta expresión: “no hay responsabilidad sin recursos”141, lo que quiere significar que no se puede exigir un deber objetivo de cuidado superior a los recursos presupuestales, logísticos, humanos y de toda índole que la entidad pública le provee o suministra a los servidores públicos. Lo que quiere significar que al mayor compromiso del servidor público en relación con el cuidado de los bienes a su cargo, debe corresponder el compromiso de la entidad pública de dotar a sus servidores de las herramientas necesarias para cumplir a cabalidad estas funciones, no podría entenderse por ejemplo la exigencia del deber objetivo de cuidado a un servidor público, en relación con una maquinaria que se daña por falta de un repuesto o de mantenimiento, cuando el Estado, no obstante los constantes requerimientos del funcionario, no arbitra los recursos requeridos para ello. No podemos olvidar que el ámbito de protección de la norma en el peculado culposo está dado por la desatención al deber objetivo de cuidado, cuando se está en posibilidad de observancia, como quiera que legislador al establecer tal baremo parte de la base de que la entidad pública ha suministrado los recursos necesarios para garantizar la adecuada administración, tenencia y custodia de estos bienes.

Lo mismo cabe decirse en relación con la omisión de la capacitación requerida, a un servidor público, en relación con el manejo de unos bienes que se dañan en manos de un servidor que, aunque imperito, no recibió el adiestramiento requerido.

2.4.1.3.1.2. El resultado típico

El resultado debe ser traducido en la efectiva lesión o daño al bien jurídico, puesto que en nuestro contexto patrio no hay imputación culposa sin resultado, lo que quiere significar que por imprudente, imperito, negligente o violador de reglamentos que sea el comportamiento del servidor público, si no se produce a consecuencia de ello la perdida, extravío o daño de los bienes a él asignados funcionalmente, no es posible predicar un ilícito culposo en el campo penal, aunque podría dar origen a un ilícito disciplinario, puesto que como se vio en detalle, estos regímenes operan con contenidos dogmáticos de muy diferente alcance, pues al paso que el primero se finca en la lesión a bienes jurídicos, el segundo hace alusión a la ilicitud sustancial, que se traduce en incumplimiento de deberes.

Categórico es al respecto el Artículo 23 del Código Penal, al definir la culpa como una modalidad de conducta punible que se configura cuando el resultado típico es producto de la infracción al deber objetivo de cuidado, y el agente debió haberlo previsto por ser previsible, o habiéndolo previsto confió en poder evitarlo.

En desarrollo de lo anterior se requiere que, como consecuencia de la violación del deber objetivo de cuidado, los bienes públicos se pierdan –no se encuentran o se destruyeron–, extravíen –desaparecen– o dañen –se estropean, se deterioran en forma tal que no permite su uso–, es decir que dejan de ser aprovechables por la entidad pública, en términos económicos y de funcionalidad.

2.4.1.3.1.3. Nexo de causalidad –relación de causa a efecto– y relación de determinación –valoraciones– entre la conducta infractora del deber de cuidado y el resultado típico

Si bien es cierto que las teorías causales son el punto de partida de este examen, a través de la teoría de la equivalencia de las condiciones, en cuanto enseña que será causa del resultado aquella que suprimida mentalmente no lo hubiera producido –supresión mental hipotética–, para los delitos de acción propiamente dicha–, o aquella que agregada mentalmente no lo hubiera producido –para los delitos de omisión–, tal criterio en este momento es insuficiente, a efectos de la imputación del resultado al autor, puesto que se requiere efectuar valoraciones teniendo en cuenta reglas de imputación jurídica, lo que quiere significar que la imputación del resultado al autor no puede fundamentarse únicamente desde el punto de vista fenomenológico o natural, sino que se deben examinar otros factores, denominados criterios de imputación objetiva, o nexo de determinación, con lo que se reitera que no es suficiente con la simple verificación empírico –experimental de una relación causa efecto entre un comportamiento y el resultado lesivo derivado del mismo.

Al exigirse la relación de determinación como requisito esencial del tipo culposo, se condiciona la imputación del resultado no sólo a la relación de causalidad material “sino a un juicio valorativo que relacione lógicamente el resultado con la infracción al deber de cuidado, limitando así las consecuencias de la teoría de la equivalencia de las condiciones” 142, y ese juicio valorativo se obtiene recurriendo a unos criterios que la doctrina ha denominado reglas de imputación objetiva, dentro de las cuales cabe examinar la realización de un riesgo no permitido143, la prohibición de regreso144, y el principio de confianza145, entre otros.

Lo antes dicho se fundamenta en el Artículo 9º de la Ley 599 de 2000, de conformidad con la cual “la causalidad por sí sola no basta para la imputación jurídica del resultado”, lo que quiere significar que el resultado típico sólo le es imputable al infractor del deber objetivo de cuidado, si su conducta ha sido la causa determinante de él146, y para establecer tal relación de determinación se ha acudido a los criterios del incremento del riesgo, el ámbito de protección de la norma, la previsibilidad objetiva, y el de la debida diligencia. Así pues, tenemos por ejemplo que conducir en estado de embriaguez el vehículo con el cual se causa la muerte a una persona que se lanza, repentinamente, es insuficiente, puesto que es claro, que, no obstante la violación del reglamento de tránsito, este no fue determinante del resultado, dado que aunque el conductor hubiese estado conduciendo en estado de sobriedad el resultado de todas maneras se hubiese producido.

Lo mismo cabría predicar en el caso que, no obstante el descuido y la actitud negligente del servidor público, la pérdida del bien se produce a consecuencia del actuar doloso de otra persona, es decir, cuando alguien se apropia del mismo. Si bien podría decirse que en este evento la conducta del servidor público incrementó el riesgo para el bien jurídico, lo cierto es que ese riesgo no fue el que concretó el resultado, precisamente por la apropiación de que fue objeto ese bien. Al efecto nuestra Corte Suprema de justicia147 se ha pronunciado en relación con este aspecto en los siguientes términos: “La infracción al deber de cuidado, en otros casos de los que igualmente se ha ocupado la jurisprudencia, como el examinado en el precedente de 1997 citado, se vincula en ocasiones como causa de delitos dolosos realizados por otros. Allí se estableció que si bien la funcionaria pública acusada del peculado culposo había sido negligente en el manejo de los bienes confiados a su custodia, esa actitud descuidada no fue factor determinante para que terceros se apropiaran de ellos, razón por la cual no le era jurídicamente imputable su pérdida”.

2.4.1.3.2. Aspecto subjetivo

En un sistema de responsabilidad subjetiva como el nuestro se hace necesario examinar los elementos subjetivos del delito imprudente, en su doble connotación volitiva y cognitiva.

2.4.1.3.2.1. Aspecto volitivo

El resultado típico no debe estar comprendido por la voluntad, o abarcándolo debe hacerlo con una causalidad distinta de la que el agente programó, pero debe verificarse la voluntad de realizar la conducta en que se fundamenta la violación al deber objetivo de cuidado, en la forma elegida, lo que significa la constatación de que el agente quería violar la norma consagratoria del deber objetivo de cuidado, así por ejemplo si una persona conduciendo un vehículo atropella a un peatón y le produce una lesión, en cuanto avanzó en contravía, convencido de que esa era la vía adecuada (no había señalización, y apenas en días anteriores, se había cambiado el sentido vial), es evidente que esa persona no quería conducir en contra vía, o en el caso del servidor público, que en la labor de mantenimiento de una maquinaria, la daña, porque aplica un dispositivo contraindicado, convencido de que está aplicando el correcto, puesto que el proveedor le suministró el que no era.

2.4.1.3.2.2. Aspecto cognoscitivo

Opera ya sea, por la previsión del resultado previsible, confiando imprudentemente en poder evitarlo (culpa con representación) o por la imprevisión del resultado previsible (culpa sin representación)148, lo que denota en ambos eventos la posibilidad de conocer el peligro que la conducta representa para los bienes jurídicos y de prever el resultado con arreglo a esa cognición.

1 Jesús Bernal Pinzón. Delitos contra la administración pública y asociación para delinquir. Editorial Temis Bogotá. 1965. Página 9.

2 El término malversación se constituye en la imagen rectora común a las diferentes formas de peculado, y en este orden de ideas quien se apropia de bienes del Estado, está haciendo una mala utilización de estos. Lo mismo puede predicarse de la hipótesis culposa, del peculado por uso y del peculado por aplicación oficial diferente. En consecuencia, la noción de despatrimonialización es insuficiente para abarcar otros tipos penales como el peculado por uso, y el peculado por aplicación oficial diferente, porque allí no hay despatrimonialización sino mala utilización de los bienes.

3 Código Penal, 4ª edición, cerrada a 22 de abril de 2015 biblioteca de legislación, serie menor, Thomson Reuters, CIVITAS, impreso en España.

4 No es tan clara la diferencia, como a primera vista parece, entre el peculado por apropiación cuando la conducta recae sobre empresas e instituciones en que el Estado tenga parte, y el abuso de confianza en la hipótesis del numeral 3 del Artículo 250 cuando la conducta recae sobre bienes pertenecientes a empresas e instituciones en que el Estado tenga la totalidad o la mayor parte. Necesariamente el criterio de diferenciación viene dado por el carácter de servidor público y para esto debe tenerse en cuenta la reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, S.C.L, contenida en las sentencias de 28 de septiembre de 1988 exp. 2.084, de 9 de julio de 1993 exp. 5.928, y 3 de abril de 2000 expediente 11.715, que determina que los empleados de las sociedades de economía mixta únicamente son servidores públicos cuando el aporte oficial es o excede del 90% del capital social, y el Artículo 97 de la Ley 489 de 1998, que determina que cuando los aportes estatales son iguales o superiores al 90% se asimilan a empresas industriales y comerciales del estado. Con la anotada precisión debemos admitir que la expresión del Artículo 397 cuando se refiere a bienes de empresas e instituciones en que el estado tenga parte, está haciendo alusión a sociedades de economía mixta en que el Estado tenga una participación igual o superior al 90%, y cuando la participación es inferior al 90% y superior al 50%, estamos haciendo alusión a particulares y por tanto la conducta de apropiación sería constitutiva de un abuso de confianza calificado. Si la participación es inferior al 50% estamos frente a un abuso de confianza simple. La interpretación propuesta hace inaplicable por sustracción de materia la expresión “la totalidad” contenida en el numeral 3 del Artículo 250, porque en estos eventos todos son servidores públicos sin discusión, y el Artículo 250 numeral 3 se refiere a particulares y no a servidores públicos.

5 En la ponencia para primer debate al proyecto de ley 040 de 1998, publicada en la gaceta del congreso 280 del viernes 20 de noviembre se lee: “La descripción típica correspondiente al delito de peculado por apropiación que efectúa la ley 1990 de 1995, fue adaptada a las demás modalidades de peculado, precisándose que los bienes apropiados, usados indebidamente, aplicados diferente, etc., se administran o custodian por parte del servidor público por razón o con ocasión de sus funciones; igualmente se incluye la tenencia como forma a partir de la cual puede entrar el servidor público en contacto con los bienes estatales. El delito de peculado por error ajeno fue suprimido, toda vez que el comportamiento se subsume en el tipo penal que describe idéntica conducta dentro de aquellos atentatorios contra el patrimonio económico, sin que exista razón atendible para tipificarle en forma separada.”

6 Este último componente fue agregado por la Ley 1474 de 2011, más comúnmente denominado como Estatuto anticorrupción.

7 Con la expresión “materialización de la antijuridicidad” pretendemos hacer énfasis en que, en la legislación colombiana, han quedado proscritos los denominados delitos de peligro hipotético, de peligro presunto y de peligro abstracto, en la medida en que el Artículo 11 del Código Penal, dispone: “para que una conducta típica sea antijurídica se requiere que lesione o ponga efectivamente en peligro el bien jurídicamente tutelado”.

8 “Peculado consumado sin daño efectivo, es tan absurdo como decir que puede haber humo sin fuego, o sombra sin cuerpo que lo proyecte, o tejado sin paredes o puntales de sustentación” Hungría, citado por Cancino Moreno en Lecciones de derecho penal. Parte especial, Universidad Externado de Colombia, página 96, 2003, Bogotá.

9 Segunda instancia 19.499 del 19 de octubre de 2006, con ponencia del doctor Julio Enrique Socha Salamanca.

10 El patrimonio público está conformado por el territorio los bienes de uso público y los bienes fiscales, aunque como lo acota Libardo Rodríguez, han comenzado a aparecer y desarrollarse expresiones del patrimonio público que no encajan dentro de las categorías tradicionales, como son los ejemplos de espacio público, al que hace referencia el Artículo 82 de la Constitución, y el patrimonio cultural y arqueológico de la Nación, al que se refiere el Artículo 72 de la misma Carta. (Libardo Rodríguez. Derecho Administrativo General y Colombiano. Página 221. Decimocuarta edicióN. Temis, Bogotá, año 2005).

11 Art. 175. Saqueo. <Ley derogada por la Ley 1407 de 2010.> Los que en operación de combate se apoderen de bienes muebles, sin justa causa y en beneficio propio o de un tercero, incurrirán en prisión de dos (2) a seis (6) años.

12 Art. 156. Saqueo. Los que en operación de combate se apoderen de bienes muebles, sin justa causa y en beneficio propio o de un tercero, incurrirán en prisión de tres (3) a seis (6) años.

13 Sala de Casación Penal, Magistrado ponente Fernando Alberto Castro Caballero, SP12042-2015, Radicación n° 45104.

14 Además de esta ley, también se aplica el Decreto 833 de 2002.

15 El Artículo 78 de la Ley 1819 de 2016 que modificó el Artículo 129 del Estatuto Tributario nos dice que: “Se entiende por obsolescencia, la pérdida por deterioro de valor, el desuso o falta de adaptación de un bien a su función propia, o la inutilidad que pueda preverse como resultado de un cambio de condiciones o circunstancias físicas o económicas, que determinen clara y evidentemente la necesidad de abandonarlo por inadecuado, en una época anterior al vencimiento de su vida útil probable”.

16 Art. 70 Ley 489 de 1998.

17 Art. 85 Ley 489 de 1998.

18 Art. 83 Ley 489 de 1998.

19 Art. 84 Ley 489 de 1998.

20 Art. 82 Ley 489 de 1998.

21 Art. 68 par. 2, Ley 489 de 1998.

22 Informa Libardo Rodríguez que en la práctica ha predominado la interpretación de la C. S. J. en las sentencias 28 de septiembre de 1988, 9 de julio de 1993 y 3 de abril de 2000 según la cual como las sociedades de economía mixtas se rigen por las reglas del derecho privado, ello incluye lo referente al estatuto laboral de sus servidores, los cuales en consecuencia son trabajadores particulares, pues sólo por excepción cuando el aporte oficial es o excede del 90% del capital social, sus actividades se regulan por los preceptos aplicables a las empresas industriales y comerciales del Estado y, en consecuencia, sus empleados serán por regla general trabajadores oficiales, y a continuación agrega el autor citado: “en todo caso es muy importante recordar este principio las sociedades de economía mixta en las cuales su capital social sea en un 90% o más de carácter estatal o público, se asimilan a empresas industriales y comerciales del estado”. (autor citado, Derecho administrativo general y colombiano, décimo cuarta edición. Temis, Bogotá, 2005 páginas 124 y 125).

23 Art. 250. Abuso de confianza calificado. “La pena será prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento ocho (108) meses, y multa de cuarenta (40) a setecientos cincuenta (750) salarios mínimos legales mensuales vigentes si la conducta se cometiere: (…) 3. Sobre bienes pertenecientes a empresas o instituciones en que el Estado tenga la totalidad o la mayor parte, o recibidos a cualquier título de éste”.

24 Antonio José Cancino, en Lecciones de Derecho penal, parte especial, obra colectiva, segunda edición, marzo de 2011, ediciones Universidad Externado de Colombia, Bogotá, segunda reimpresión, agosto de 2015 página 114.

25 Podría serlo un peaje en una carretera construida por un particular a partir de una concesión del Estado, pues los dineros que de tal manera recaude ese particular lo que hacen es retribuir al constructor, a título de recuperación de los servicios prestados. Lo mismo podría predicarse, igualmente, de las contribuciones parafiscales que hacen los empleadores a las Empresas Promotoras de Salud y/o a las Cajas de Compensación Familiar, orientados al beneficio de sus trabajadores.

26 Podría serlo la tasa establecida para un sector agrícola que revierte, a través de la conformación, administración y créditos de un fondo, en beneficios para sus aportantes.

27 Sentencia C-040 del 11 de febrero de 1993.

28 “Igualmente se incluye la tenencia como forma a partir de la cual puede entrar el servidor público en contacto con los bienes estatales”. Página 325, Antecedentes del nuevo código penal, proyecto de ley, exposición de motivos, ponencias y modificaciones. Ediciones Doctrina y ley. Año 2000, Jairo López Morales.

29 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 6 de marzo de 2003, Radicado 18.021.

30 Radicado 34163 del 16 de mayo de 2012, M.P María Del Rosario González Muñoz.

31 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación penal, sentencia del 21 de marzo de 2012, radicación No. 38384.

32 Gómez Méndez y Gómez Pavajeau en “Delitos contra la Administración Pública”; Edit. Universidad Externado de Colombia, 2008, página 238, citando a Antonio Vicente Arenas. Comentarios al nuevo Código Penal, t. II, Bogotá, Edit. Temis, 1981, p. 48.

33 Ibídem. Páginas 237 a 238, agregan: “Es importante diferenciar apropiación de apoderamiento. En la primera el sujeto coloca el bien fuera de la esfera de custodia de su dueño o tenedor, así sea por breve momento, comportamiento éste con el cual se consuma el delito de hurto. En el apoderamiento, el sujeto activo realiza actos de disposición como si fuera el dueño del bien, esto es, determinado por el animus domine, como sucede con el peculado por apropiación. De manera que la apropiación es un posterius del apoderamiento”.

34 Sentencia del 4 de octubre de 1994, radicado 8729.

35 CSJ SP, 6 Mar. 2003, rad. 18021.

36 Sentencia SP740-2015, M.P Eugenio Fernández Carlier, Rad: n° 39417 4/02/2015.

37 El Código Penal español, también consagra la atenuación por reintegro, bajo la denominación de excusa absolutoria limitada con una nueva redacción en el Artículo 434 del Código Penal que permite la imposición de una pena inferior en uno o dos grados al responsable de malversación si se repara de modo efectivo e íntegro el perjuicio causado al patrimonio público, o se colabore activamente con las autoridades, para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para el esclarecimiento de los hechos delictivos.

38 Sentencia C-551 de mayo 30 de 2001, Magistrado ponente Alvaro Tafur Galvis.

39 Casación: 37390 del 12 de diciembre de 2012. M.P María del Rosario González Muñoz.

40 Cfr. Proveído del 13 de octubre de 2004, Rad. No. 22778.

41 Cfr. Sentencia del 21 de marzo de 2012, Rad. No. 33101.

42 En el mismo sentido Carlos Mario Molina Arrubla, Delitos contra la Administración Pública, cuarta edición, editorial Leyer, página 176.

43 Casación penal, del 20 de noviembre de 2013, Radicado 39.936, M.P José Luis Barceló Camacho.

44 Nuestra Corte Suprema de Justicia, Sala de casación penal, con ponencia de Jorge Luis Quintero Milanés y Julio Enrique Socha Salamanca, en sentencia del 16 de diciembre de 2008, advirtió: “Frente al punto en discusión, debe reiterase que el reconocimiento de la rebaja de pena por reintegro parcial o total no es potestativo del juez de instancia, en tanto que verificada la configuración de la condición fijada en la norma, la rebaja debe reconocerse de manera automática, sin lugar a valoraciones subjetivas de parte del operador jurídico”.

45 No. 22778 del 13 de octubre de 2004, M.P, Yesid Ramírez Bastidas.

46 Sentencia el 12 de diciembre de 2013, Radicado 37.390, Corte Suprema de Justicia, Sala penal.

47 En igual sentido Saúl Uribe García, Delitos contra la administración Pública, ediciones UNAULA, Medellín, páginas 272 y 273. Primera edición junio de 2012.

48 Casación: 37390 del 12 de diciembre de 2012. M.P. María del Rosario González Muñoz.

49 Corte Suprema de Justicia, Sala de casación penal, decisión de julio 4 de 1985, M.P. Dr. Alfonso Reyes Echandía.

50 Antonio José Cancino Moreno en: Delitos contra la administración pública. Artículo publicado en la obra colectiva lecciones de derecho penal parte especial, Universidad Externado de Colombia, primera edición febrero de 2003, Bogotá, página 108.

51 Corte Suprema de Justicia, radicados 38.384 (21-3-12), 38.188 (18-4-12), 33.117 (7-4-10).

52 El peculado por apropiación equivale a comportarse respecto al bien UTI DOMINIS, es decir ejerciendo sobre él actos de dominio incompatibles con el título que justifica la tenencia; con intención de no devolverlos. (Antonio Vicente Arenas, comentarios al código penal colombiano, parte especial, T I, Bogotá, ABC, 1969, PP 96).

53 Sentencia 38254 del 4 de julio de 2012, Magistrado Ponente Javier Zapata Ortiz.

54 Ver, entre otras, sentencia de casación del 29 de octubre de 2003. Rad. 15768.

55 Auto del 25 de junio de 2002, radicación 17.089, M.P. Dr. Edgar Lombana Trujillo.

56 Sala de Casación penal, con ponencia de Jorge Luis Quintero Milanés y Julio Enrique Socha Salamanca, en sentencia del 16 de diciembre de 2008.

57 Ver, entre otras, sentencias del 27 de septiembre de 1995. Rad. 8942, sentencia del noviembre 27 de 1996. Rad. 9308, sentencia del 3 de diciembre de 1996. Rad. 8874, sentencia del 26 de junio de 1999. Rad. 12591.

58 Noviembre 6 de 1992, M.P Dr. Guillermo Duque Ruiz.

59 Proceso 32366, del 7 de julio de 2012, segunda instancia, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, magistrado ponente Yesid Ramírez Bastidas.

60 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 29 de octubre de 1993, radicación No. 7906. Allí se dijo que “Singularizando el caso del enriquecimiento ilícito, de tiempo atrás tenía ya precisado por su parte la doctrina, que la subsidiaridad en él “…. opera de modo diverso, por cuanto en estricto sentido no se trata de que el hecho no constituya otro delito, sino de que no aparezca demostrada en concreto la comisión de uno o varios delitos cumplidos en el ejercicio del cargo”. Dicha providencia reitera las precisiones contenidas en fallo del 21 de noviembre de 1990, rad. 5007.

61 Sentencia del 22 de septiembre de 2010, radicado Nº 32552, magistrado ponente Jorge Luis Quintero Milanés.

62 En la misma sentencia 32552 del 22 de septiembre de 2010, la Corte ha dicho que “La inexistencia de prueba de un ‘delito base’ en curso del trámite del proceso por enriquecimiento ilícito, no equivale a fijar para siempre la condición de atípico del comportamiento que determinó el incremento patrimonial”.

63 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 9 de abril de 2008, radicación No. 23754.

64 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 7 de marzo de 2007, radicación No. 23905.

65 Magistrado ponente Doctor Darío Velásquez Gaviria.

66 Magistrado ponente Doctor Juan Manuel Torres Fresneda.

67 Corte Suprema de Justicia, sentencia S.P 5065-2015 del 28 de abril de 2015, M.P Fernando Castro Caballero/Eugenio Fernández Carlier, proceso 36784.

68 Proceso 28016, providencia AP 7433-2015, C.S.J SCP M.P Doctor José Leónidas Bustos Martínez.

69 Gaceta del Congreso 280 del viernes 20 de noviembre 1998; ponencia para primer debate al proyecto de ley # 040 de 1998 senado. Página 326, Antecedentes del nuevo código penal, proyecto de ley, exposición de motivos, ponencias y modificaciones. Ediciones Doctrina y ley. Año 2000, Jairo López Morales.

70 Gaceta del Congreso No. 65 del viernes 17 de marzo de 2000; objeciones presidenciales.

71 Gaceta del Congreso No. 194 del viernes 9 de junio de 2000; acta de plenaria objeciones.

72 Auto de única instancia de 3 de agosto de 2005, radicación Nº 17930.

73 Corte Suprema de Justicia, providencia del 16 de noviembre de 1.988, radicado 2435, con ponencia del doctor Lisandro Martínez Zúñiga.

74 Sentencia de segunda instancia 40588 del 24 de julio de 2013, la Corte Suprema de Justicia, Sala de casación penal, M. P: José Leonidas Bustos Martínez.

75 Sentencia C-340 del 9 de mayo de 2007, expediente D-6536, con ponencia del Doctor Rodrigo Escobar Gil.

76 “La expresión “lesividad” es propia del derecho penal, mecanismo de control social que tiene como fundamento la protección de bienes jurídicos cuyo contenido viene dado por los derechos fundamentales. Trasplantar del derecho penal al derecho disciplinario tal expresión comporta introducir factores perturbadores que incidirán en la correcta interpretación de la ley, habida cuenta que, si bien en derecho disciplinario deben regir las categorías tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, las mismas deben estar dotadas de su contenido propio y autónomo”. (Ponencia para primer debate en la Cámara de Representantes del proyecto que se convertiría en la Ley 734 de 2002).

77 “El incumplimiento de dicho deber funcional es entonces necesariamente el que orienta la determinación de la antijuridicidad de las conductas que se reprochan por la ley disciplinaria. Obviamente no es el desconocimiento formal de dicho deber el que origina la falta disciplinaria, sino que, como por lo demás lo señala la disposición acusada, es la infracción sustancial de dicho deber, es decir el que se atente contra el buen funcionamiento del Estado y por ende contra sus fines, lo que se encuentra al origen de la antijuricidad de la conducta (…). Dicho contenido sustancial remite precisamente a la inobservancia del deber funcional que por si misma altera el correcto funcionamiento del Estado y la consecución de sus fines”. Sentencia C-948/02. Magistrado Ponente, Doctor Álvaro Tafur Galvis.

78 Sentencia de enero 24 de 1996, con ponencia del Dr. Dídimo Páez Velandia.

79 En casación del 24 de enero de 1996, radicación Nº 11114, se hizo hincapié en que: “En tratándose del peculado por uso (Decreto 100 de 1980, Artículo 134; hoy Artículo 384 [sic] de la Ley 599 de 2000), no se requiere material menoscabo de los bienes de que allí se trata, sino que basta la sola contradicción con el normal funcionamiento de la administración pública, puesta de manifiesto en la falta de escrúpulo por parte del funcionario o empleado en el manejo de las cosas que se le hayan confiado en el servicio público”.

80 A través de la Sentencia de única instancia de 2 de septiembre de 2002, radicación Nº 17703, se dijo: “La utilización ilegal del bien sin su menoscabo material o funcional basta para la configuración del ilícito, como quiera que es suficiente el choque con el normal funcionamiento de la administración pública”.

81 Nos referimos al Auto de 19 de noviembre de 2003, radicación Nº 20308.

82 Autor citado, Delitos contra la administración pública y asociación para delinquir, página 33, editorial Temis, Bogotá, 1965.

83 El Artículo 663 del Código civil, dispone: “Las cosas muebles se dividen en fungibles y no fungibles. A las primeras pertenecen aquellas que no puede hacerse uso conveniente a su naturaleza sin que se destruyan. Las especies monetarias en cuanto perecen para el que las emplea como tales, son cosas fungibles”.

84 Antonio José Cancino Moreno en: Delitos contra la administración pública. Artículo publicado en la obra colectiva lecciones de derecho penal parte especiaL, Universidad Externado de Colombia, segunda reimpresión agosto de 2015, Bogotá, página 116.

85 En el mismo sentido Molina Arrubla, pero bajo una consideración diferente en cuanto parte de la base de que no es posible la tentativa, porque el tipo penal no exige lesión al patrimonio estatal, obra citada, página 138.

86 Velásquez Velásquez Fernando. Derecho Penal, Parte General tercera edición, página 660.

87 El profesor Carlos Mario Molina Arrubla destaca cómo en relación con el Artículo 150 del Código Penal de 1936, a través del inciso segundo, se consagraba un incremento punitivo, cuando de la aplicación oficial diferente se producía algún daño o perjuicio. (Delitos contra la administración pública, conforme con el nuevo Código Penal, página 140, Leyer, cuarta edición, Bogotá).

88 Este último componente fue introducido por el Artículo 23 de la Ley 1474 de 2011, a través del Artículo 399A, referido al peculado por aplicación oficial diferente frente a recursos de la seguridad social integral, así: “La pena prevista en el Artículo 399 se agravará de una tercera parte a la mitad, cuando se dé una aplicación oficial diferente a recursos destinados a la seguridad social integral”.

89 Jairo López Morales, Antecedentes del nuevo Código penal, proyecto de ley, exposición de motivos. Ponencias y modificaciones. Ediciones Doctrina y ley, año 2000, página 326.

90 Gaceta del Congreso No 65 del viernes 17 de marzo de 2000; objeciones presidenciales.

91 Gaceta del Congreso No 194 del viernes 9 de junio de 2000; acta de plenaria objeciones. Allí se dijo: “al buscar proteger el presupuesto nacional la conducta que se tipifica debe producir un daño, pues de lo contrario se trataría de una mera contradicción con el derecho. Dado que se trata de una conducta punible se establece esta exigencia, sin perjuicio de que en los demás casos se aplique una sanción disciplinaria”.

92 Auto del 23 de febrero de 2006. Rad. 20.740.

93 Decreto 111 de 1996 –que compiló las Leyes 38 de 1989, 179 de 1994 y 225 de 1995–.

94 Proceso No 27253, Corte Suprema De Justicia, Sala de Casación Penal. Magistrado Ponente: Julio Enrique Socha Salamanca, 22 de julio de 2009.

95 La Ley 1483 de 2011 cambió las vigencias futuras excepcionales en las entidades territoriales, al autorizar asumir compromisos que las afectan, sin apropiación en el presupuesto del año en que la Asamblea o el Concejo lo autorizan, siempre que se cumplan los siguientes presupuestos: i) solo podrán autorizarse para la ejecución de proyectos de infraestructura, energía, comunicaciones, y en gasto público social en los sectores de educación, salud, agua potable y saneamiento básico, que se encuentren debidamente inscritos y viabilizados en los respectivos bancos de proyectos; ii) el monto máximo de vigencias futuras, plazo y las condiciones de las mismas deben consultar las metas plurianuales del Marco Fiscal de Mediano Plazo de que trata el Artículo 5° de la Ley 819 de 2003; iii) se cuente con aprobación previa del Confis territorial o el órgano que haga sus veces; iv) cuando se trate de proyectos que conlleven inversión nacional deberá obtenerse el concepto previo y favorable del Departamento Nacional de Planeación.

96 Concepto del 23 de octubre de 2003, expediente 1.520, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.

97 Sentencia del 12 de agosto de 2014, radicación 05001-23-31-000-1998-01350-01, número interno 28.565, Consejero Ponente Dr. Enrique Gil Botero.

98 Artículo 16 Estatuto orgánico del presupuesto.

99 Juan Camilo Restrepo, Derecho Presupuestal colombiano, páginas 288 y 289, octubre de 2007, Legis S.A, Bogotá.

100 Mario Mejía Cardona, El laberinto fiscal, Escuela Superior de Administración Pública, Bogotá, página 288.

101 Sentencias C-018 DE 1996 y C-100 del 7 de marzo de 1996.

102 Juan Camilo Restrepo, Derecho Presupuestal colombiano, páginas 290, octubre de 2007, Legis S.A, Bogotá.

103 Sentencia del 22 de octubre de 2009, expediente 1535-07.

104 Consejo de Estado, sentencia del 12 de agosto de 2014, radicación 05001-23-31-000-1998-01350-01, número interno 28.565, Consejero Ponente Dr. Enrique Gil Botero.

105 Derecho presupuestal colombiano, página 11. Juan Camilo Restrepo, octubre de 2007, Legis S.A, Bogotá.

106 Así por ejemplo, la destinación específica de los recursos de la salud, de acuerdo con el Artículo 19 del Decreto 1893 de 1994, que dispone: “Las corporaciones administrativas de elección popular y las autoridades de las entidades territoriales en ningún caso podrán variar la destinación y orden de prioridades de los recursos establecidas en la Ley 60 de 1993, y las normas que la reglamenten o adicionen, de los recursos del Situado Fiscal para Salud, las rentas de recaudo seccional cedidas por la nación y las otras rentas con destinación específica para salud”.

107 Sentencia de diciembre 18 de 2013, Radicado 42133, Magistrado Ponente Dr. Eugenio Fernández Carlier.

108 Sentencia 35008 del 14 de diciembre de 2011, Magistrado Ponente Fernando Alberto Castro Caballero.

109 El sujeto activo es calificado debido a que es un servidor público quien debe poseer bienes del Estado o de empresas o instituciones en las cuales éste tenga parte bajo su administración o custodia, por razón o con ocasión de sus atribuciones. Debe tener la disponibilidad jurídica o material sobre los bienes. El sujeto pasivo recae en la Administración pública, como titular de bien jurídico tutelado. El objeto material es el o los bienes de propiedad del Estado total o parcialmente. Solo a ellos se les puede proporcionar una aplicación oficial diferente a la originalmente asignada. La conducta se debe ejecutar de cualquiera de estas tres maneras: a) dar a los bienes aplicación oficial diferente de aquella a que están destinados, b) comprometer sumas superiores a las fijadas en el presupuesto, c) invertirlos o utilizarlos en forma no prevista en éste. (Sentencia de diciembre 18 de 2013, radicado 42133 Magistrado Ponente Eugenio Fernández Carlier).

110 CSJ SP Feb. 2008. Es necesario en cada caso verificar en el acto correspondiente del Congreso, Asamblea o el Concejo, si el servidor público se extralimitó en el ejercicio de sus atribuciones. Tratándose de dinero, en particular, el Artículo 345 de la Carta prohíbe recibir ingresos a título de impuestos no contemplados previamente en la ley de presupuesto, como también hacer erogaciones con cargo al Tesoro Público no contempladas previamente como tal en la ley de apropiaciones, y trasladar partidas de un rubro a otro, dentro del presupuesto, sin la debida legalización. Para que la aplicación sea diferente es imprescindible que sea disímil a la fijada para el bien en la ley, ordenanza y reglamento.

111 Antonio José Cancino Moreno en: Delitos contra la administración pública. Artículo publicado en la obra colectiva Lecciones de Derecho Penal: Parte Especial, Universidad Externado de Colombia, primera edición febrero de 2003, Bogotá, página 108.

112 “Comprometer sumas superiores a las fijadas en el presupuesto. Ello se presenta cuando el funcionario excede la cantidad presupuestada. Se caracteriza por dos circunstancias: no puede haber ánimo de aprovechamiento en el agente porque de ser ello así se tipificaría el punible de peculado por apropiación; y el comprometimiento de la suma debe darse en el mismo renglón o rubro, de lo contrario recaería en otra de las formas ejecutivas de este delito. Puede suceder que el servidor público arbitrariamente realice contratos u operaciones con los cuales no se varía el destino de los bienes, sino que compromete sumas o cantidades que sobrepasan la correspondiente asignación presupuestal”. Sentencia de diciembre 18 de 2013, radicado 42133 Magistrado Ponente Eugenio Fernández Carlier.

113 Antonio José Cancino Moreno, en Lecciones de derecho penal especial, obra colectiva, segunda edición 2011, segunda reimpresión agosto 2015, Universidad Externado de Colombia, página 119.

114 Sentencia C-590 de 1992.

115 Juan Camilo Restrepo, Derecho Presupuestal colombiano, página 15, octubre de 2007, Legis S.A, Bogotá.

116 Juan Camilo Restrepo, Derecho Presupuestal colombiano, página 16 y 17, octubre de 2007, Legis S.A, Bogotá.

117 Proceso nº 35465. C.S de J. Sala de Casación Penal. Magistrado Ponente: María Del Rosario González de Lemos, veinticuatro (24) de Agosto de dos mil once (2011), donde se advirtió: “Lo anterior no significa, empero, que la Sala haya fijado una tarifa legal probatoria en torno a la demostración de los elementos típicos del delito previsto en el Artículo 399 del Código Penal de 2000 y, más, exactamente, frente al elemento normativo que ese precepto introdujo al referido ilícito. Tal proceder no sólo no es competencia de la Corte, pues ello es del resorte exclusivo del legislador, sino que se opone al principio de libertad probatoria consagrado en el Artículo 237 del Código de Procedimiento Penal de 2000".

118 “La determinación de si la partida presupuestal aplicada diferentemente sin autorización del órgano legislativo corresponde o no a inversión social no es, en conclusión, una labor arbitraria de la justicia penal”.

119 Sentencia 28144 del 1 de julio de 2009 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Magistrado Ponente: Julio Enrique Socha Salamanca.

120 Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 21 de marzo de 2002. Radicación 14.124. En el mismo sentido, decisiones de 16 de febrero de 2005. Radicación 15.212; 31 de agosto de 2005. Radicación 19.826, entre otras.

121 Radicado 14124.

122 Radicado 17135.

123 Radicado 14913.

124 Radicado 15212.

125 Radicado 19826.

126 Radicado 22182.

127 Radicación 23084.

128 Radicación 26916.

129 Radicado 42133 Magistrado Ponente Eugenio Fernández Carlier.

130 Sentencia del 21 de marzo de 2002, radicación 14124. En el mismo sentido, sentencia del 6 de abril de 2006, radicación 23084.

131 Lecciones de derecho penal parte especial, Universidad Externado de Colombia, Bogotá 2003, pág. 107.

132 En el mismo sentido Saúl Uribe García, delitos contra la administración pública, primera edición, Ediciones UNAULA, Medellín, página 267, cuando advierte: “consideramos que se torna un tipo penal ambiguo y contradictorio, que atenta contra la estricta tipicidad, razón por la cual su aplicación no puede tener vigencia jurídica”.

133 Ver decisiones del 19-01-06 Rad. 19746 y del 24-01-07 Rads. 24638 y 25166.

134 “Ordenar, disponer, organizar, en especial la hacienda o los bienes”, según la octava acepción del Diccionario de la Real Academia Española, 22.ª edición, 2012.

135 De tener, “mantener asida una cosa”, según el Diccionario de la Real Academia Española, 22.ª edición, 2012.

136 “Guardar con cuidado y vigilancia”, según el Diccionario de la Real Academia Española, 22.ª edición, 2012.

137 “Artículo 209. La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones”.

138 Artículo 3º.–Principios de la función administrativa. La función administrativa se desarrollará conforme a los principios constitucionales, en particular los atinentes a la buena fe, igualdad, moralidad, celeridad, economía, imparcialidad, eficacia, eficiencia, participación, publicidad, responsabilidad y transparencia. Los principios anteriores se aplicarán, igualmente, en la prestación de servicios públicos, en cuanto fueren compatibles con su naturaleza y régimen.

139 Sentencia C-341 de 1996.

140 Artículo 34 numerales 2 y 40 de la Ley 734 de 2002 – NCDU–.

141 Al respecto el Artículo 356 constitucional dispone: “no se podrán descentralizar competencias sin la previa asignación de los recursos fiscales para atenderlas”.

142 Sentencia 31692 del 22 de noviembre de 2009, Magistrado ponente Javier Zapata Ortiz.

143 “Un resultado causado por el agente sólo se puede imputar al tipo objetivo si la conducta del autor ha creado un peligro para el bien jurídico no cubierto por el riesgo permitido, y ese peligro también se ha realizado en el resultado concreto” (sentencia 31692 del 22 de noviembre de 2009).

144 Consiste en “el impedimento jurídico de reprochar las consecuencias del comportamiento doloso de un tercero, a quien lo facilitó con una conducta culposa o inocua”, como la del ferretero que vende el cuchillo con el cual el cliente comete un homicidio. (Sentencia 31692 del 22 de noviembre de 2009).

145 El principio de confianza faculta a no esperar comportamientos delictivos de los demás en el normal desempeño del tráfico jurídico.

146 C.S.J. Casación penal de octubre 24 de 2007. M.P. Dr. Sigifredo Espinosa Pérez. Proceso No 27325.

147 C.S.J. Decisión de septiembre 16 de 1997, M.P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego.

148 Esta distinción la encontramos en el Artículo 23 del Código Penal, en cuanto precisa que la culpa se produce cuando el resultado típico es producto de la infracción al deber objetivo de cuidado y el agente debió haberlo previsto por ser previsible o, habiéndolo previsto, confió en poder evitarlo.