Читать книгу Delitos contra la administración publica (Título XV) - Cesar Augusto Otálvaro Sánchez - Страница 23

En lo referente a esta descripción comportamental, dispone el Artículo 399 del Código Penal:

“El servidor público que dé a los bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, aplicación oficial diferente de aquella a que están destinados, o comprometa sumas superiores a las fijadas en el presupuesto, o las invierta o utilice en forma no prevista en éste, en perjuicio de la inversión social o de los salarios o prestaciones sociales de los servidores, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a cincuenta y cuatro (54) meses, multa de trece punto treinta y tres (13.33) a setenta y cinco (75) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término”.

2.3.1. Regulación en el Código Penal de 1980 y diferencias con la regulación actual

En relación con el Código Penal de 198087 se conserva la misma estructura típica del anterior Artículo 136, con la diferencia de que en la nueva codificación solamente se da éste tipo cuando las conductas allí descritas se realicen en perjuicio de la inversión social o de los salarios y las prestaciones sociales de los servidores públicos o en perjuicio del sistema de seguridad social integral88, lo que significa la despenalización de la aplicación oficial diferente cuando falta este particular componente de lesividad.

Esta estructura típica fue presentada en la exposición de motivos del actual Código Penal en los siguientes términos: “Se incluyó como requisito, sin el cual no resulta procedente realizar el proceso de adecuación típica, el que la aplicación oficial diferente se realice en perjuicio de la inversión social o los salarios o prestaciones sociales de los servidores, con el fin de evitar que comportamientos como los descritos en la disposición que se ejecutan a favor de la comunidad, sean sancionados penalmente. Se desarrolla el Artículo 11 del proyecto: principio de antijuridicidad material.”89.

La proyectada norma fue objetada90 por inconveniencia por el Gobierno Nacional, solicitando retornar a la estructura típica advertida en el Código Penal de 1980. Tal objeción no fue aceptada91 con el argumento de que al tratarse de proteger el presupuesto Nacional la conducta que se tipifica debe producir un daño, pues de lo contrario se trataría de una mera contradicción con el derecho.

Por lo tanto, no basta ahora con comprobar la destinación oficial diferente de los recaudos públicos, el compromiso de sumas superiores a las fijadas en el presupuesto o el invertir o utilizarlas en una forma no prevista en el mismo, en cuanto es necesario acreditar que alguna de tales conductas se ejecutó en perjuicio de la inversión social92, de los salarios o prestaciones sociales de los servidores públicos o del sistema de seguridad social integral, es decir una vez se ha efectuado la indebida aplicación o transmutación de partidas presupuestales.

2.3.2. Razón de ser de la descripción comportamental

La razón de ser de esta descripción comportamental, o el fundamento Constitucional de la acriminación del peculado por aplicación oficial diferente, lo encontramos en varias disposiciones de nuestra Carta política:

En efecto el inciso 2 del Artículo 345 constitucional consagra el denominado postulado de la administración presupuestal reglamentaria en los siguientes términos: “Tampoco podrá hacerse ningún gasto público que no haya sido decretado por el Congreso, por Las asambleas departamentales, o por los Concejos Distritales o Municipales, ni transferir crédito alguno a objeto no previsto en el respectivo presupuesto”. Igualmente, los Artículos 350 y 366 determinan que el gasto público social tendrá prioridad sobre cualquier otra asignación; así mismo los Artículos 357 y 359 se refieren a la inversión social, en términos de determinación de áreas prioritarias que se financiarán con la participación de los Municipios en los ingresos corrientes de la Nación, y la conformación de rentas nacionales de destinación específica para la inversión social.

El fundamento jurídico de la aplicación debida del dinero público, como se dejó anotado, se encuentra en el Artículo 345 de la Constitución Nacional, que no sólo prohíbe percibir ingresos a título de impuestos que no se encuentren previamente contemplados como tales dentro de la respectiva Ley de Presupuesto, sino que, desde el punto de vista de las erogaciones, prohíbe hacer erogaciones con cargo al tesoro público, que no se encuentren previamente contempladas como tal en la respectiva Ley de Apropiaciones; y que se trasladen partidas de un rubro a otro, dentro del presupuesto, sin la debida legalización.

Igualmente han de tenerse en cuenta las prohibiciones constitucionales existentes en materia de Gasto Público y que se encuentran contenidas en los Artículos 347 inciso primero y 351 incisos primero y segundo de la Constitución Política, y que podemos agrupar así:

En primer lugar, el proyecto de ley de apropiaciones deberá contener la totalidad de los gastos que el Estado pretenda realizar durante la vigencia fiscal respectiva.

En segundo lugar, al Congreso le está prohibido aumentar las partidas del presupuesto de gastos propuestas por el Gobierno o incluir una nueva, sino es con la aceptación escrita del ministerio del ramo.

En tercer lugar, el Congreso no puede eliminar o reducir partidas de gastos propuestas por el Gobierno, con excepción de las que se necesiten para el servicio de la deuda pública, las demás obligaciones contractuales del Estado, la atención completa de los servicios ordinarios de la administración y las inversiones autorizadas en los planes y programas a que se refiere el Artículo 341.

A la luz de lo previsto en el Artículo 353 de la Carta Fundamental, todo lo reseñado tiene aplicación en los demás niveles de la Administración, cuando se dispone:

“Los principios y las disposiciones establecidas en este título se aplicarán, en lo que fuere pertinente, a las entidades territoriales, para la elaboración, aprobación y ejecución del presupuesto”.

En consecuencia, cabe destacar de lo que viene de exponerse que todos aquellos comportamientos que atentan contra tales regulaciones alteran el lógico y ordenado desarrollo de la administración, en cuanto a una previsible y ordenada ejecución de ese gasto a través del presupuesto.

A efectos de una planificada ejecución del gasto público, la rama legislativa del poder público, las Corporaciones administrativas departamentales y Municipales, así como las juntas directivas de las entidades descentralizadas de cualquier nivel (los establecimientos públicos, las Empresas industriales y comerciales del Estado y algunas sociedades de economía mixta) en el caso de necesitarse su autorización para el evento de compromiso sobre vigencias futuras, son los únicos entes que pueden determinar la manera cómo han de hacerse los gastos públicos, o el destino de los bienes del Estado, con lo que los servidores públicos ejecutores de éstos deben ceñirse estrictamente a lo dispuesto por aquellas entidades en cuanto son desarrollos de inequívocos lineamientos jurídicos, para evitar el caos y la imposición del capricho del servidor público en estas materias.

2.3.3. El presupuesto – nociones y características

El presupuesto constituye la estimación de ingresos por recaudar durante una vigencia fiscal, así como los gastos a comprometer, el cual debe guardar armonía con el respectivo Plan de Desarrollo. Tal como lo dispone el Estatuto Orgánico del Presupuesto93, se deben atender los principios de: Planificación, Anualidad, Universalidad, Unidad de Caja, Programación Integral, Especialización, Inembargabilidad, Coherencia Macroeconómica y Homeóstasis. Veamos:

La Planificación exige que el presupuesto guarde concordancia con el Plan de Desarrollo; la Anualidad se refiere a la vigencia de cada periodo fiscal que corresponden del 1º de enero al 31 de diciembre de cada año; la Universalidad hace mención a que el presupuesto debe contener la totalidad de los gastos públicos que se esperan realizar durante la vigencia fiscal respectiva, estando vedado a la entidad pública efectuar gastos o erogaciones que no figuren en él; la Programación Integral por su parte conlleva a que todo programa presupuestal contemple simultáneamente los gastos de inversión y de funcionamiento demandados por las exigencias técnicas y administrativas como necesarios para su ejecución y operación, de conformidad con los procedimientos y normas legales vigentes94.

El principio de anualidad del presupuesto tiene como consecuencia jurídica el que las partidas o apropiaciones en él contenidas solamente pueden ser utilizadas como autorización máxima de gasto, dentro de la vigencia anual respectiva, vencida la cual expiran, y con ésta la autorización para comprometer los recursos que forman parte del presupuesto. Esto no significa que solamente se puedan comprometer recursos apropiados en una vigencia fiscal y para ser ejecutados en la misma vigencia, pues la legislación orgánica regula la posibilidad de comprometer recursos de vigencias presupuestales futuras95, diferentes a aquella en que se realiza el compromiso, no obstante no haberse preparado, presentado y expedido la respectiva ley de apropiaciones, con cargo a la cual se han de atender tales compromisos96.

Bajo la denominación vigencias futuras97 se está haciendo referencia a “…la posibilidad de que una obligación se pague con cargo al presupuesto del año(s) subsiguiente(s), lo que significa que el valor total de un contrato no se tiene que garantizar con el presupuesto de la vigencia fiscal presente –año en que se suscribe el contrato y empieza a ejecutarse”.

Así mismo, la Especialización comporta que las apropiaciones se refieran en cada órgano de la administración a su objeto y funciones, ejecutándose estrictamente conforme al fin para el cual fueron programadas; la Inembargabilidad es el amparo de las rentas incorporadas en el presupuesto general de la Nación; la Coherencia Macroeconómica exige que el presupuesto sea compatible con las metas macroeconómicas previamente fijadas por el gobierno en coordinación con la Junta Directiva del Banco de la República y la Homeóstasis indica que el crecimiento real del presupuesto de rentas tenga congruencia con el crecimiento de la economía.

En virtud del principio de unidad de Caja “Con el recaudo de todas las rentas y recursos de capital se atenderá el pago oportuno de las apropiaciones autorizadas en el Presupuesto General de la Nación”.98 Busca la preservación de un manejo unificado de los recursos públicos, pues al entrar así a un fondo común se facilita su destinación a los cometidos fijados en el presupuesto, no obstante tal principio guarda sus excepciones previstas desde la misma Constitución Política cuando se trata de rentas de destinación específica como, por ejemplo, las provenientes de las utilidades de los monopolios de juegos de suerte y azar al estar destinadas a los servicios de salud y educación previstas (inciso 4° del Artículo 336); lo relacionado al Situado Fiscal o Sistema General de Participaciones (Artículo 356); así como lo concerniente al Fondo Nacional de Regalías (Artículo 361).

2.3.3.1. Requisitos para comprometer las apropiaciones presupuestales

El presupuesto de apropiaciones es una autorización máxima para efectuar el gasto, pero para ejecutarlo se requiere el cumplimiento de los requisitos que aparecen consignados en el Artículo 71 del Estatuto Orgánico del Presupuesto, como lo son, de una parte el certificado de disponibilidad presupuestal, a través del cual se garantiza la existencia de apropiaciones suficientes para depender de estos gastos, y de la otra el registro presupuestal, que tiende a garantizar que los recursos así financiados no se vean desviados a ningún otro fin. En este registro se deberá indicar claramente el valor y el plazo de las prestaciones a que haya lugar.

Siendo necesario cumplir ambos requisitos para comprometer cualquier apropiación presupuestal, uno y otro obedecen a propósitos diferentes, pues mientras que el certificado de disponibilidad busca que exista certeza de que siempre que se vayan a afectar las apropiaciones existan fondos suficientes para respaldar dicha afectación; en cambio, el registro presupuestal tiene como finalidad que las apropiaciones presupuestales no sean derivadas a ningún otro fin que aquel para el cual fueron aprobadas en el presupuesto99.

En consecuencia, el certificado de disponibilidad presupuestal es el acto administrativo mediante el cual el funcionario competente le asegura al tercero que existen recursos suficientes para crear compromisos a cargo del Estado. El certificado de disponibilidad no compromete la apropiación100, tan solo separa temporalmente los recursos en espera del perfeccionamiento de los compromisos, lo que quiere significar que la disponibilidad presupuestal hace parte del principio de legalidad101 del gasto público, establecido en los Artículos 345, 346 y 347 de la Constitución Política, y es obligatorio en todos los casos, incluso cuando la obligación nace de un Mandato Constitucional como lo es el de la transferencia de la participación de las entidades territoriales de los recursos ordinarios o el servicio de los empréstitos públicos, porque aún en estas circunstancias se requiere102.

La Sección segunda del Consejo de Estado103 se refirió al certificado de disponibilidad presupuestal, en los siguientes términos:

“El certificado de disponibilidad es el documento expedido por el Jefe de Presupuesto o quien haga sus veces con el cual se garantiza la existencia de apropiación presupuestal disponible y libre de afectación para la asunción de compromisos’. Este documento afecta preliminarmente el presupuesto mientras se perfecciona el compromiso y se efectúa el correspondiente registro presupuestal. En consecuencia, los órganos deberán llevar un registro de estos que permita determinar los saldos de aprobación disponibles para expedir nuevas disponibilidades.”.

La misma alta corporación104 citada, refiriéndose a la disponibilidad y reserva presupuestal en el Estatuto Orgánico del Presupuesto –Decretos 111 de 1996 y 115 del mismo año y ley 819 de 2003–, advirtió:

“i) El inciso primero del Artículo 71 establece, sobre la disponibilidad presupuestal –requisito extendido a los demás actos de la administración que afectan el gasto público, no sólo los contratos estatales–, que toda erogación debe contar con un certificado de disponibilidad previo –CDP–, que garantice los recursos para atenderlo, de conformidad con el principio de planeación:

ii) El inciso segundo de la misma norma reguló el registro presupuestal –RP–, que garantiza que los recursos destinados a un gasto concreto no se desvíen a otro fin, así sea bueno. Esto confirma que se trata de requisitos distintos: uno previo y otro posterior; el uno asegura la existencia de apropiación suficiente en el presupuesto y el otro asegura los recursos, impidiendo desviarlo para otro gasto. En cada proceso de contratación estatal se necesitan ambos, pero en etapas distintas.

Sobre el contenido mínimo del registro, compromiso o reserva presupuestal –RP–, la norma exige el plazo de la obligación y el valor de las prestaciones, lo que facilita controlar la “indisponibilidad” de esos recursos para otras obligaciones, así como definir el tiempo durante el cual se destinará el dinero, porque el inciso tercero prohibió a las autoridades contraer compromisos sobre apropiaciones presupuestales inexistentes o en exceso del saldo disponible, o sin autorización previa, con el ánimo de impactar vigencias futuras o adquirir compromisos con cargo a los recursos del crédito autorizados: “En consecuencia, ninguna autoridad podrá contraer obligaciones sobre apropiaciones inexistentes, o en exceso del saldo disponible, o sin comprometer vigencias futuras y la adquisición de compromisos con cargo a los recursos del crédito autorizados.

“Para las modificaciones a las plantas de personal de los órganos que conforman el Presupuesto General de la Nación, que impliquen incremento en los costos actuales, será requisito esencial y previo la obtención de un certificado de viabilidad presupuestal, expedido por la Dirección General del Presupuesto Nacional en que se garantice la posibilidad de atender estas modificaciones. “Cualquier compromiso que se adquiera con violación de estos preceptos creará responsabilidad personal y pecuniaria a cargo de quien asuma estas obligaciones (Ley 38/89, Artículo 86, Ley 179/94, Artículo 49).”.

2.3.3.2. Funcionalidad de la disponibilidad y del registro presupuestal

De acuerdo con el Artículo 21 del Decreto 115 de 1996 reglamentario del Estatuto Orgánico del Presupuesto, las desviaciones que se buscan evitar con el registro presupuestal son: contraer obligaciones sobre apropiaciones inexistentes o en exceso del saldo disponible, o con anticipación respecto de la apertura del crédito adicional correspondiente, o con cargo a recursos del crédito cuyos contratos no se encuentren perfeccionados, o sin que cuenten con el concepto de la Dirección de crédito público para comprometer recursos antes de su perfeccionamiento, o sin la autorización para comprometer vigencias futuras por el CONFIS o por quien este delegue.

En el respectivo presupuesto de gastos se señala la cuantía y la finalidad de la administración en cada apropiación global, en cada partida especial, en cada Artículo o renglón; y en el empleo correcto del bien señalado en un reglamento, o sea que de acuerdo con las circunstancias del caso concreto será necesario consultar el acto correspondiente del Congreso, la Asamblea o el Concejo, expedido por sujeción a las normas anteriores, para saber si el servidor se extralimitó en el ejercicio de sus funciones, produciendo detrimento de la inversión social o de los salarios y prestaciones sociales.

2.3.3.3. Delimitación del gasto público

En relación con el gasto público existen claras reglamentaciones a nivel constitucional, que indican qué gastos públicos, en concreto, se pueden hacer; qué prohibiciones rigen al respecto, y los alcances que esas mismas disposiciones tienen para los niveles periféricos de la Administración. Veamos:

No puede el Gobierno Nacional incluir en la Ley de Aprobación todos los rubros o conceptos que se le antoje o apetezca, como que existe una clara y expresa limitación a nivel del contenido normativo del inciso segundo del Artículo 346 de la Constitución Nacional, que dispone: “En la ley de apropiaciones no podrá incluirse partida alguno que no corresponda a un crédito judicialmente reconocido, o a un gasto decretado conforme a ley anterior, o a uno propuesto para atender debidamente el funcionamiento de las ramas del poder público, o el servicio de la deuda, o destinado a dar cumplimiento al Plan Nacional de Desarrollo”.

2.3.3.4. Las denominadas rentas de destinación específica

El Artículo 359 de nuestra Carta Política dispone que: “No habrá rentas nacionales de destinación específica. Se exceptúan: 1) Las Participaciones previstas en la Constitución a favor de los departamentos, distritos y municipios, 2). Las destinadas para inversión social, 3) Las que, con base en leyes anteriores, la nación asigna a entidades de previsión social y a las antiguas intendencias y comisarias”.

Comentando esta disposición constitucional, Juan Camilo Restrepo105 advierte que la norma general del Artículo 359 de la carta que dice que “no habrá rentas Nacionales de destinación específica”, se ha convertido en la excepción, al paso que las excepciones han terminado por convertirse en la norma general, conclusión a la que llega luego de destacar que Colombia tiene frente a los países latinoamericanos el nivel más alto de gasto de destinación específica con relación al gasto total de la región.

Incluso no es de extrañar la proliferación de disposiciones asignándole destinación específica a ciertos recursos, tal y como ocurrió con la Ley 1819 de 2016, que a través del Artículo 102 adicionó el Artículo 243 del Estatuto Tributario, en texto del siguiente tenor:

“Art. 243. Destinación específica. A partir del periodo gravable 2017, 9 puntos porcentuales (9%) de la tarifa del Impuesto sobre la Renta y Complementarios de las personas jurídicas, se destinarán así:

1. 2.2 puntos se destinarán al ICBF.

2. 1.4 puntos al SENA.

3. 4.4 puntos al Sistema de Seguridad Social en Salud.

4. 0.4 puntos se destinarán a financiar programas de atención a la primera infancia.

5. 0.6 puntos a financiar las instituciones de educación superior públicas para el mejoramiento de la calidad de la educación superior y/o para financiar créditos beca a través del Icetex.

Parágrafo 1o. Los recursos de que tratan los numerales 1 y 2 de este Artículo que hayan sido recaudados y no ejecutados en la vigencia fiscal respectiva, así como los recursos recaudados por estos conceptos que excedan la estimación prevista en el presupuesto de rentas de cada vigencia, permanecerán a disposición del SENA y el ICBF para ser incorporados en la siguiente o siguientes vigencias a solicitud del ICBF y del SENA. Para tal efecto, cada año se realizará la liquidación respectiva y se llevará en una contabilidad especial.

Parágrafo 2o. En todo caso, el Gobierno nacional garantizará que la asignación de recursos en los presupuestos del SENA y el ICBF sea como mínimo un monto equivalente al presupuesto de dichos órganos para la vigencia fiscal de 2013 sin incluir los aportes parafiscales realizados por las entidades públicas y las entidades sin ánimo de lucro, los aportes parafiscales realizados por las sociedades y personas jurídicas y asimiladas correspondientes a los empleados que devenguen diez (10) o más salarios mínimos mensuales legales vigentes, ni los aportes que dichas entidades recibieron del Presupuesto General de la Nación en dicha vigencia, ajustado anualmente con el crecimiento causado del índice de precios al consumidor más dos puntos porcentuales (2pp).

Parágrafo 3o. Cuando con el recaudo de los nueve (9) puntos a los que se refiere este Artículo no se alcance a cubrir el monto mínimo de que trata el parágrafo anterior, el Gobierno nacional, con cargo a los recursos del Presupuesto General de la Nación, asumirá la diferencia con el fin de hacer efectiva dicha garantía.

Si en un determinado mes el recaudo de los nueve (9) puntos a los que se refiere este Artículo resulta inferior a una doceava parte del monto mínimo al que hace alusión el presente parágrafo para el SENA y el ICBF, la entidad podrá solicitar los recursos faltantes al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, quien deberá realizar las operaciones temporales de tesorería necesarias de conformidad con las normas presupuestales aplicables para proveer dicha liquidez.

Los recursos así proveídos serán pagados al Tesoro con cargo a los recursos recaudados de acuerdo con este Artículo, en los meses posteriores, y en subsidio con los recursos del Presupuesto General de la Nación que el Gobierno aporte en cumplimiento de la garantía de financiación de que trata este Artículo.

Parágrafo 4o. La destinación específica de que trata el presente Artículo implica el giro inmediato de los recursos recaudados a los que se refiere este Artículo, que se encuentren en el Tesoro Nacional, a favor del Instituto colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), del Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA).

Parágrafo 5o. Anualmente la DIAN certificará al Ministerio de Hacienda y Crédito Público el monto de recaudo efectivo correspondiente a la vigencia anterior para efectos de la programación de la renta de destinación específica que aquí se establece.

El carácter de destinación específica de una renta o ingreso se analiza desde la óptica que normativa y previamente haya determinado su finalidad106; así al fijar la preceptiva, el ingreso y el gasto impone el blindaje o respeto por parte del ordenador y ejecutor del gasto respecto de esa destinación, aun en el extremo que medien otros pagos por hacer.

Las partidas de destinación específica107: “consisten en la técnica presupuestal de asignar una determinada renta recibida por una carga impositiva para la financiación de una actividad gubernamental previamente establecida en la ley de presupuesto. La técnica hacendística, en términos generales, las repudia porque tales rentas le restan flexibilidad al presupuesto nacional, ya que desconocen el principio de la unidad de caja al detraer del mismo los dineros correspondientes, con la consiguiente merma del mismo para satisfacer las necesidades de carácter general de la comunidad, tomada en conjunto”.

Por lo mismo, el revertir o modificar la destinación específica de una renta al utilizarla en forma diferente a la previamente establecida, así como desdeñar la especialidad de las apropiaciones, puede tener incidencia en materia penal en la medida en que tal comportamiento vaya en detrimento de la inversión social, de los salarios y prestaciones sociales de los trabajadores o del sistema de seguridad social integral.

Aunque por regla general las partidas o rentas de destinación específica no pueden ser aplicables sino a los fines expresamente asignados en ley o reglamento, el Artículo 12 de la Ley 617 de 2000 permite a las entidades territoriales, dentro de planes de saneamiento fiscal y financiero, reorientar rentas de destinación específica diferentes a las constitucionales sobre las que no recaigan compromisos adquiridos por el municipio, tales como estampillas, sobretasa a la gasolina, participación en el sector eléctrico, regalías; quedando suspendida la destinación de estos recursos hasta tanto queden saneadas las finanzas municipales, con lo que en estos eventos, aunque se afecte la inversión social, tal aplicación oficial diferente deviene en atípica por expresa permisión legal.

Nuestra Corte Suprema de Justicia108 examinó el asunto, bajo la siguiente consideración: “(…), el cambio de destinación a los recursos provenientes de regalías que efectuó el Alcalde y que representó no haber destinado la totalidad de ese rubro en gastos derivado de la emergencia fiscal declarada, se hizo siguiendo los parámetros legales advertidos por el Ministerio de Hacienda a través de concepto emitido por la oficina de apoyo a los entes territoriales en temas fiscales y presupuestales, concepto plenamente motivado, incluso, acorde con la posición del Contralor General de la época. Toda esta sumatoria de factores llevan a la Sala a concluir que en este caso no se configura el requisito normativo que hace referencia el legislador al tipificar el delito de peculado por aplicación oficial diferente, como es la aplicación oficial distinta a la que los recursos se encuentran destinados, pues en este caso, la Ley 617 de 2000 sobre saneamiento fiscal, sí le daba la posibilidad al Alcalde de aplicarlos para esos menesteres”.

2.3.3.5. Componentes genéricos

Acorde con los elementos genéricos109 de este tipo penal, se sugiere el examen de los sujetos, en su doble connotación de activo y pasivo, el objeto jurídico y material, y la conducta en su estructura alternativa de: “dar aplicación oficial diferente, comprometer sumas superiores a las previstas en el presupuesto o invertirlas, en la forma no prevista en este”. Como quiera, que ya se ha abordado suficientemente el tema relacionado con el sujeto activo, haciendo especial énfasis en que además de la calidad de servidor público se precisa que la conducta tenga relación con la función asignada al servidor público, y con el sujeto pasivo, que en esta clase de atentados es el Estado como ya se ha expresado en detalle, al ocuparnos de la caracterización general, se hace necesario ahondar en el objeto y en la conducta, tal y como pasa a reseñarse.

2.3.3.5.1. Objeto jurídico

El tipo penal en comento tiende a evitar la malversación o mala administración de los bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, de tal manera que es necesario que tal conducta denote desde la misma estructura típica un perjuicio o interés de protección de la inversión social y de los salarios y prestaciones sociales de los servidores; perjuicio que por exigencia del postulado de lesividad debe concretarse en un detrimento de los rubros a que hace alusión el Artículo 399 del Código Penal, es decir, relacionado con la inversión social, los salarios y prestaciones sociales de los trabajadores, o el sistema de seguridad social integral.

2.3.3.5.2. Objeto material

El objeto material en esta forma específica de Peculado se encuentra constituido, única y exclusivamente, por los Bienes Públicos, esto es, aquellos bienes que de manera real y no funcional pertenecen a la administración, como lo son los Bienes del Estado y los Bienes de Empresas e Instituciones en que éste tenga parte.

Los bienes de particulares bajo administración del Estado no pueden ser presupuestados, ni recibir aplicación o destinación oficial, sino que se colocan en el sitio que corresponde, según lo diga la ley.

Los bienes de las sociedades de economía mixta. Estos bienes pueden alcanzar el rango de objeto material de esta forma de infracción a la ley penal, cuando se trata de sociedades de economía mixta en que el Estado tiene una participación superior al 90%, porque en este evento se asimilan a Empresas Industriales y Comerciales del Estado.

Lo expresado en precedencia encuentra su fundamento en el Decreto 115 de 1996 Adicionado por el Artículo 1 del Decreto 4336 de 2004 y modificado por el Artículo 10 del Decreto 4836 de 2011, por el cual se establecen normas sobre la elaboración, conformación y ejecución de los presupuestos de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y de las Sociedades de Economía Mixta sujetas al régimen de aquellas, dedicadas a actividades no financieras. Al fijarse el ámbito de aplicación del plexo normativo citado, en el Artículo 1 ídem, se dispuso que el mismo rige en relación con las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y a las Sociedades de Economía Mixta sujetas al régimen de aquellas, del orden nacional dedicadas a actividades no financieras, y a aquellas entidades del orden nacional que la ley les establezca para efectos presupuestales el régimen de Empresas Industriales y Comerciales del Estado.

Es evidente que el decreto mencionado fija una serie de pautas de derecho público, que no pueden desconocerse al elaborar y ejecutar el presupuesto de estas entidades, en cuanto tales empresas se rigen: (i) por los principios presupuestales de: planificación, la anualidad, la universalidad, la unidad de caja, la programación integral, la especialización, la coherencia macroeconómica y la homeóstasis presupuestal. –Art. 2 a 10– (ii) están sometidas estrictamente a unos precisos parámetros normativos en cuanto al compromiso de vigencias futuras –Art. 11 adicionado por el Artículo 1 del Decreto 4336 de 2004– (iii) tiene regulación expresa no solamente del componente presupuestal, sino también los rubros que comprende, en su doble connotación de ingresos y gastos –Art. 12, 13, modificado por el Artículo 10 del Decreto 4836 de 2011 y 14– (iv) establece unas muy precisas pautas para su elaboración y aprobación –Art. 15, 16, 17, 18, (v) radica la responsabilidad de la segregación del presupuesto aprobado por el Confis en los gerentes, presidentes o directores, quienes presentarán un informe de la desagregación a la Junta o Consejo Directivo, para sus observaciones, modificaciones y refrendación mediante resolución o acuerdo, antes del 1 de febrero de cada año. En la distribución se dará prioridad a los sueldos de personal, prestaciones sociales, servicios públicos, seguros, mantenimiento, sentencias, pensiones y transferencias asociadas a la nómina –Art. 19– (vi) consagra unas muy definidas reglas de ejecución presupuestal, adiciones, traslados, viabilidad modificaciones, ajustes y manejo de rendimientos financieros –Art. 20 a 37– .

2.3.3.5.3. Conducta

Puede consistir en una cualquiera de estas eventualidades: la primera, en dar aplicación oficial diferente de aquella a que están destinados; la segunda, en comprometer sumas superiores a las fijadas en el presupuesto; la tercera, en invertir las sumas señaladas en el presupuesto en forma no prevista en este, en perjuicio de la inversión social, de los salarios y prestaciones sociales de los servidores públicos, y del sistema de seguridad social integral.

Estas tres modalidades pueden ser clasificadas en dos grupos, atendiendo al hecho de que encuentren tan sólo en el dinero el objeto material sobre el cual pueden ellas recaer (como en el “Comprometimiento, Inversión o Utilización Indebida de Fondos”), o que encuentren tanto al dinero como a cualquier otro bien (mueble o inmueble), como objeto material de la infracción (como acontece con la aplicación indebida).

2.3.3.5.3.1. Dar aplicación oficial diferente

Aplicar110 significa emplear, dar aplicación diferente a un bien que se administra, se tiene la tenencia o se custodia, es emplearlo en un fin público distinto al que tiene. Cuando se emplea esta expresión debemos remitirnos a unos parámetros de referencia, para decir que se está en presencia, dentro de tal hipótesis, de una destinación o utilización de los bienes en sentido real, diversa a aquella a la que originalmente están destinados, siempre dentro del mismo marco de la Administración, pero esta conducta, al igual que las otras tres, debe efectuarse en perjuicio de la inversión social, de los salarios y prestaciones sociales de los servidores o del sistema de seguridad social integral, con lo que se reafirma que se trata de tipos penales de lesión o de efectiva puesta en peligro.

La aplicación oficial diferente puede ser por supresión o por restricción, bajo el primer aspecto la partida bien puede ser eliminada totalmente y aplicada a otros fines, y bajo la modalidad de restricción, el traslado de la partida puede serlo sólo en parte, o porque apenas se alteren o modifiquen los bienes. En ambos casos se hace necesario que se efectúe con respecto a esos bienes o dineros un cambio de servicio.

Se propone entonces el legislador sancionar penalmente, en primer lugar, el empleo de una asignación presupuestal en una actividad diversa de la asignada. El variar la destinación de una partida presupuestal destinada por la ley, la ordenanza o el acuerdo para un centro de salud, llevándola para la construcción de canchas polideportivas o el uso de materiales de una obra distinta de la prevista legal o reglamentariamente, serían ejemplos ilustrativos de esta forma de conducta.

En consecuencia, la aplicación oficial diferente presenta las siguientes características:

a) Debe ser oficial. Es decir que se haga dentro de la misma Administración, y por parte desde luego de un servidor público. Tal oficialidad por lo tanto debe ser en su origen y en su destinación, porque además de tener su fuente en el ejercicio de funciones públicas, debe darse en beneficio de la misma entidad.

b) Debe ser diferente a la preestablecida. Es decir, que sea distinta de aquella fijada para el bien, en la ley, la ordenanza, o el reglamento y por esto es necesario que los caudales o efectos que administra el servidor tengan fijada una destinación específica. El acto por medio del cual se fija esa destinación puede ser una ley, una ordenanza, o un acuerdo municipal.

Para determinar cuándo o cómo se produce la aplicación indebida es necesario advertir que la aplicación de los bienes del Estado, o de empresas o de instituciones en que éste tiene parte, aparece señalada en el respectivo presupuesto de gastos que se refiere a la cuantía y la finalidad de la administración en cada apropiación global, en cada partida especial, en cada Artículo o renglón, pudiendo ocurrir en otro sentido que el empleo correcto del bien pueda estar señalado en un reglamento.

Compartimos la opinión de Cancino Moreno, en el sentido de advertir que el solo acto jurídico administrativo de ordenar y perfeccionar contablemente el traslado no es suficiente para que el delito se realice plenamente, lo que quiere significar que no basta con la simple imputación presupuestal en cuanto se requiere la necesaria inversión de los caudales. La reversión de la conducta contable es posible mientras no se haya realizado gasto alguno111.

En cada caso será necesario consultar el acto correspondiente del Congreso, la Asamblea o el Concejo, expedido con sujeción a las normas anteriores, para saber si el servidor se extralimitó en el ejercicio de sus funciones, efectuando la necesaria confrontación con la debilitación de los rubros que le dan sentido a la figura típica.

2.3.3.5.3.2. Comprometer sumas superiores a las fijadas en el presupuesto

En esta segunda forma de conducta112, el servidor público vincula jurídicamente a la Administración a dar sumas a cambio de alguna contraprestación, inversión que corresponde al rubro estipulado en el presupuesto, pero excede la reserva establecida, por ello el agente debe contar con el correspondiente certificado de disponibilidad presupuestal. “Ese compromiso debe ser serio y trascedente jurídicamente, puesto que si se trata de un compromiso informal sin posibilidad de hacerse valer en el ámbito jurídico estaríamos en presencia de una conducta inocua, que no alcanza a permitir la adecuación típica correspondiente”.113

2.3.3.5.3.3. Invertir en la forma no prevista en el presupuesto

En esta última forma alternativa de conducta, el gasto o el aprovechamiento oficial de la suma se hace de un rubro que ni siquiera fue acordado en el presupuesto. Se consuma con la firma del contrato, la orden de trabajo, la resolución de vinculación o cualquier acto administrativo que contenga el compromiso que afecte el presupuesto. Se trata de aprovecharse o gastar caudales presupuestados, en rubros no previstos en el presupuesto, pero obviamente oficiales y atribuidos a la función del servidor que los aplicó.

2.3.3.6. Elementos normativos del tipo y sus alcances

En la medida en que el peculado por aplicación oficial diferente exige que la conducta debe realizarse en perjuicio de la inversión social, de los salarios o prestaciones sociales de los trabajadores o del sistema de seguridad social integral, se hace necesario efectuar el pertinente desentrañamiento conceptual, a efectos de determinar el ámbito de acción de estos particulares y novísimos elementos normativos del tipo.

Con lo anterior, nos estamos refiriendo a una disposición que pretende regular y disciplinar, particularmente, la ejecución del gasto en los rubros anotados en perjuicio de la comunidad. Lo que se tutela es que los bienes de la Administración sean efectivamente utilizados para lo cual están destinados, cuando el uso diverso que de ellos se haga menoscabe la administración pública en la satisfacción de necesidades colectivas o comunitarias que le dan sentido al quehacer público, o en detrimento de los salarios y prestaciones sociales de los trabajadores, con lo que se reafirma que estamos frente a un auténtico tipo penal de lesión.

Es necesario que la Administración sufra daño, en términos de inversión social, salarios y prestaciones sociales o seguridad social integral. El perjuicio característico del Peculado que se comenta es de orden económico o patrimonial y no meramente funcional o administrativo, puesto que se debe producir una lesión o detrimento de la inversión social y de los salarios y prestaciones sociales de los servidores públicos o del sistema de seguridad social integral, veamos:

2.3.3.6.1. La inversión social

Acerca de lo que debe entenderse por inversión social, la Corte Constitucional ha señalado114 que se trata de: “…todos los gastos incluidos dentro del presupuesto de inversión que tienen como finalidad la de satisfacer necesidades mínimas vitales del hombre como ser social, bien sea a través de la prestación de los servicios públicos, el subsidio de ellos para las clases más necesitadas o marginadas y las partidas incorporadas al presupuesto de gastos para la realización de aquellas obras que por su importancia y contenido social, le reportan un beneficio general a la población”.

En ese mismo sentido, el Artículo 41 del Decreto 111 de 1996, por medio del cual se compilaron las Leyes 38 de 1989, 179 de 1994 y 225 de 1995, conformantes del Estatuto Orgánico del Presupuesto, determinó los sectores que hacen parte del gasto público social en los siguientes términos: “Se entiende por gasto público social aquel cuyo objetivo es la solución de las necesidades básicas insatisfechas de salud, educación, saneamiento ambiental, agua potable, vivienda, y las tendientes al bienestar general y al mejoramiento de la calidad de vida de la población, programados tanto en funcionamiento como en inversión” .

Informa el profesor Juan Camilo Restrepo Salazar, que los criterios básicos para determinar si se está frente a un gasto público social, en el sentir de la Contraloría General de la República, son: i) el gasto debe estar orientado a satisfacer las necesidades básicas insatisfechas de la población, es decir, aliviar la pobreza, ii) debe favorecer la corrección de la desigualdad de ingresos, es decir, ha de tener efectos redistributivos, y iii) debe contribuir a la formación, expansión o renovación del capital humano115.

Nuestra Constitución utiliza los conceptos de gasto público social (350 y 366) y de inversión social (357 y 359), haciéndose necesario determinar la relación entre estos dos conceptos y el alcance que la Constitución les otorga, a través de estas caracterizaciones: 1) Son aquellos que impulsan o sean parte de una política fiscal redistributiva del ingreso y la riqueza. 2) Están destinados a la cobertura y satisfacción de las necesidades básicas insatisfechas de toda la población para así garantizar su mínimo nivel de vida. 3) A través de ellos se aspira a hacer efectivo ese nivel de vida mínimo a que tiene derecho toda persona como aplicación directa del principio de dignidad humana que ilumina la Constitución.

Entendemos por gasto público todas aquellas erogaciones que efectúa el Estado con dineros públicos que se contabiliza mediante la apropiación correspondiente, para una determinada vigencia fiscal, dentro de la ley anual del presupuesto, y advertimos en la inversión una forma especial de gasto público cuya particularidad reside en que se espera recuperar el monto del gasto efectuado en el mediano o largo plazo; y se prevé además que el proyecto en el cual se invierte a través de un determinado gasto genere rendimientos que pueden medirse ya en términos financieros, ya desde el punto de vista de las externalidades que genere para una determinada colectividad o para la sociedad en su conjunto.

Según lo visto, podría decirse que el gasto público y la inversión social están destinados al cubrimiento de determinados servicios públicos básicos. El problema radicaría entonces en establecer cuáles serían esos servicios públicos básicos. Frente a lo anterior la ley anual del presupuesto para la vigencia fiscal de 1993 (Ley 21 de 1992) decidió establecer en su Artículo 98 qué rubros de la ley de apropiaciones se consideran como gasto público social: educación, salud, agua potable y saneamiento ambiental, cultura, deporte y recreación, seguridad social y vivienda.

Por lo anterior, y por lo menos desde el punto de vista presupuestal, ha quedado zanjada cualquier posible discusión sobre qué debe considerarse como gasto público social. Sin embargo, es necesario mencionar que el proyecto de modificación a la ley orgánica del presupuesto en sus Artículos 11 y 25 considera como inversión social no solo lo que establece la Ley 21 de 1992, sino que amplía el concepto a los proyectos destinados al cumplimiento de los mandatos de los Artículos 13, 43, 44, 46, 47, 48, 50, 51, 54, 67, 70, 71 y 46 transitorio de la Constitución116.

En lo referente a la determinación de los rubros que hacen parte de la inversión social, aunque existe libertad probatoria117, deben tenerse en cuenta parámetros legalmente regulados118, que permiten facilitar la prueba en tales aspectos, sin que lleguen a erigirse en tarifa legal.

A tales indicadores se ha referido Nuestra Corte Suprema de Justicia119, cuando se advierte que en la elucidación de la naturaleza social de las partidas afectadas se ha de acudir a los planes de desarrollo económico en el ámbito nacional o territorial según sea el caso, y en lo atinente al territorial debe tenerse en cuenta el plan de Desarrollo del Municipio, del Distrito o del Departamento, el acuerdo o la ordenanza que contenga el presupuesto anual de rentas y gastos y el reglamento a que se refiere el Artículo 31 de la Ley 152 de 1994 u Orgánica del Plan de Desarrollo.

Los referidos elementos probatorios, para la demostración de la tipicidad de la conducta, han sido perfilados por la Corte120, con base en el Artículo 339 de la Constitución Política, en cuanto ordena que tanto a nivel Nacional como territorial deben existir Planes de desarrollo, en concordancia con la ley orgánica del plan de desarrollo –Ley 152 del 15 de julio de 1994– que consagran los procedimientos de su elaboración, aprobación y ejecución, lo mismo que la disposición de los mecanismos apropiados para su armonización y sujeción a ellos de los presupuestos oficiales, particularmente el Artículo 28 que para garantizar la coherencia entre la formulación presupuestal y el Plan Nacional de Desarrollo, dispone que en lo pertinente sean observadas las reglas previstas en la Ley Orgánica del Presupuesto.

En el ámbito territorial, dispone el Artículo 44 de la Ley Orgánica del Plan, las Asambleas y los Concejos deben definir los procedimientos a través de los cuales los Planes Territoriales (que deben encontrarse articulados con el Plan Nacional en cuanto a políticas, estrategias y programas de interés mutuo) deben ser armonizados con los respectivos presupuestos.

Los mismos parámetros han sido señalados en la sentencia de única instancia de marzo 21 de 2002121, tesis reiterada por la Corte, en los fallos del 14 de noviembre del mismo año122; del 11 de marzo de 2003123; del 16 de febrero de 2005124; del 31 de agosto de 2005125; y del 12 de diciembre de 2005126, pero en las sentencias de casación del 6 de abril de 2006127 y del 4 de noviembre de 2010128, se dio por demostrado el perjuicio a la inversión social con otro tipo de pruebas, habiéndose en la primera de ellas, incluso, considerado para el efecto la propia versión del sujeto activo de la acción.

Por lo anterior, es necesario, para el primer de los términos expresados, acreditar cabalmente la naturaleza social de las partidas afectadas, lo que necesariamente deber obtenerse acudiendo a los Planes de Desarrollo Económico, sea del ámbito Nacional o territorial, según el caso, porque si el delito de peculado por aplicación oficial diferente sólo es imputable a condición de que cualquiera de las conductas allí relacionadas perjudique la inversión social o los salarios o prestaciones sociales de los trabajadores, es necesario establecer qué partidas presupuestales responden a dichos contenidos.

En la sentencia de diciembre 18 de 2013129, nuestra Corte Suprema de Justicia reiteró la postura asumida en otras providencias en el sentido de que para determinar si la partida presupuestal aplicada en forma diferente atañe o no a la inversión social, es necesario acudir al plan de desarrollo correspondiente, y al respecto se consideró:

“De conformidad con lo estatuido por el Artículo 17 de la Ley 179 de 1994, modificatorio del Estatuto Orgánico del Presupuesto, por gasto público social se entiende aquél cuyo objetivo es la solución de necesidades básicas insatisfechas de salud, educación, saneamiento, agua potable, vivienda, y las tendientes al bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población, programados tanto en funcionamiento como en inversión.

En ese orden, la Sala viene pregonando que la inversión social está definida en los planes de desarrollo y como el presupuesto anual formulado a nivel nacional como territorial debe tener correspondencia con ellos, no es embarazoso saber cuáles son los rubros presupuestales pertenecientes a esa categoría, cuya aplicación diferente estructura este delito. CSJ SP 12 Dic. 2005 Radicado No. 22182.

Ahora, de acuerdo con el Artículo 339 de la Carta, deben existir planes de desarrollo a nivel nacional y territorial. Los procedimientos para su elaboración, aprobación y ejecución, y los mecanismos necesarios para armonizar y sujetar a ellos los presupuestos oficiales se encuentran en la Ley Orgánica del Plan de Desarrollo (Ley 152 de 1994, expedida en cumplimiento del Artículo 342 superior), cuyo Artículo 28 dispone, con el propósito de garantizar la coherencia entre el presupuesto y el Plan Nacional de Desarrollo, que en lo pertinente sean observadas las reglas previstas en la Ley Orgánica de Presupuesto.

En el ámbito territorial, el Artículo 44 de la Ley Orgánica del Plan preceptúa que las Asambleas y los Concejos deben definir los procedimientos a través de los cuales los Planes Territoriales (que deben encontrar articulación con el Plan Nacional en cuanto a políticas, estrategias y programas de interés mutuo) deben ser armonizados con los respectivos presupuestos.

En ese orden, el canon 36 del Estatuto Orgánico del Presupuesto Nacional, Decreto 111 de 1996, dispone que el presupuesto de gastos o ley de apropiaciones se ha de componer de los gastos de funcionamiento, del servicio de la deuda pública y los de inversión. No todos los rubros previstos como gastos de inversión, sin embargo, son inversión social. Sólo corresponden a esta categoría aquellos relacionados con los programas o subprogramas definidos como inversión social por el Plan de Desarrollo respectivo.

Así entonces, para determinar si la partida presupuestal aplicada de forma diferente sin autorización del órgano legislativo atañe o no a la inversión social, es necesario cuando se trata de entidades territoriales, acudir al plan de desarrollo departamental o municipal, en este caso, al acuerdo u ordenanza que contengan el presupuesto anual de rentas y gastos, y al reglamento a que alude el Artículo 31 de la Ley 152 de 1994 u orgánica del plan de desarrollo”.

Incluso hay lugar a efectuar el correspondiente juicio de tipicidad, aun cuando la conducta se realice en beneficio de la inversión social, pero en perjuicio de los salarios y prestaciones sociales, y viceversa, tal y como lo ha puesto de presente nuestra Corte Suprema de Justicia130, al considerar: “… el delito de peculado por aplicación oficial diferente se comete así los traslados presupuestales no autorizados se hagan entre rubros correspondientes a salarios, prestaciones sociales o destinados a gastos de inversión social. Así por ejemplo, trasladar rubros de salarios de una dependencia de la entidad pública a otra sin la correspondiente intervención del órgano de representación popular, o una partida destinada a atender una cierta inversión social para ser utilizada en la atención de otra, estructura el tipo de peculado aludido. Simplemente porque tales conductas del ejecutor del gasto, a pesar de mantener los recursos públicos dentro de los renglones presupuestales a que se refiere el Artículo 399 del Código Penal, atenta de todas maneras contra la ejecución ordenada del presupuesto al transgredirse la decisión política contenida en él y resultar afectados los rubros relacionados con salarios o prestaciones sociales de los servidores, o con inversión social”.

2.3.3.6.2. El perjuicio a los salarios y prestaciones sociales de los trabajadores

Los rubros del presupuesto que responden a esa categoría son los destinados a sueldos, primas, bonificaciones, auxilios de transporte y de alimentación, viáticos, vacaciones, cesantías, aportes para salud y pensionales, pensiones y prestaciones sociales de los pensionados e igualmente los honorarios y prestaciones sociales de los miembros de las Corporaciones de elección popular.

2.3.3.6.3. En perjuicio del sistema de seguridad social integral

La Ley 1474 de 2011 introdujo el Artículo 399A, en lo relacionado con el peculado por aplicación oficial diferente en el sistema de seguridad social integral, y al respecto dispuso: “La pena prevista en el Artículo 399 se agravará de una tercera parte a la mitad, cuando se dé una aplicación oficial diferente a recursos destinados a la seguridad social integral”. Nótese cómo una conducta que era atípica, bajo la regulación originaria de la Ley 599 de 2000, como quiera que no existía el peculado por aplicación oficial diferente en perjuicio del sistema de seguridad social integral, pasa a erigirse en circunstancia de agravación punitiva de esta figura, con lo que cabe destacar que el legislador ha considerado mucho más grave y censurable la afectación del sistema de seguridad social integral, que el perjuicio a la inversión social y de los salarios y prestaciones sociales de los trabajadores, sin que podamos advertir la razón de tal tratamiento diferenciado, puesto que no se avizora ni un mayor desvalor de acción, ni un mayor desvalor de resultado ni un mayor juicio de exigibilidad, que sirva de soporte a esta circunstancia de mayor punibilidad.

De conformidad con lo dispuesto en el Artículo 8 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el Artículo 1 del Decreto reglamentario 692 de 1994, el sistema de seguridad social integral está conformado por: el sistema general de pensiones, el sistema de seguridad social en salud y el sistema general de riesgos profesionales, y el inciso segundo del Artículo 1 de la Ley 100 de 1993, dispone que el sistema comprende las obligaciones del estado y la sociedad, las instituciones y los recursos destinados a garantizar la cobertura de las prestaciones de carácter económico, de salud y servicios complementarios.

2.3.3.7. Dispositivos amplificadores del tipo

Cabe deducir responsabilidad por peculado en calidad de cómplices o determinadores a sujetos que pueden no ser servidores públicos ni administrar o custodiar bienes, acudiendo al dispositivo del inciso final del Artículo 30 del Código Penal.

2.3.4. Consideraciones finales

En lo que tiene que ver con esta hipótesis, compartimos plenamente la crítica efectuada por Antonio José Cancino Moreno131 en cuanto considera que su aplicación es exagerada de cara al carácter de la última ratio, recomendando al respecto que se le otorgue un tratamiento contravencional, puesto que aunque in jurídica la conducta no justifica la intervención del derecho punitivo, pero además de esto consideramos que la figura presenta varias ambigüedades que pueden promocionar una doble e indebida subsunción, puesto que tiende a confundirse con ciertas hipótesis relacionadas con el tipo penal de contratos sin incumplimiento de los requisitos esenciales del Art. 410 en cuanto mal se podría entender una aplicación oficial diferente en el evento de “inversión” en la forma no prevista en el presupuesto, sino es a través de la contratación estatal, lo que se torna más sorpresivo cuando se advierte que dentro de los momentos en que opera la violación de requisitos esenciales no se menciona la etapa de ejecución contractual, lo que torna confusa la adecuación típica cuando el contrato carece de disponibilidad presupuestal, máxime si se tiene en cuenta que el Art. 41 inc. 2 de la Ley 80 de 1993 establece que la disponibilidad presupuestal es un requisito de ejecución del contrato, lo que sugiere el análisis de tales irregularidades en sede de peculado por aplicación oficial diferente, siempre y cuando se afecte la inversión social o los salarios o prestaciones oficiales de los trabajadores, o el sistema de seguridad social integral según la última reforma introducida por la Ley 1474 de 2011.