Читать книгу Delitos contra la administración publica (Título XV) - Cesar Augusto Otálvaro Sánchez - Страница 21

Se encuentra consagrado en el Artículo 397 en los siguientes términos:

“El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de noventa y seis (96) a doscientos setenta (270) meses, multa equivalente al valor de lo apropiado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. Si lo apropiado supera un valor de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se aumentará hasta en la mitad. La pena de multa no superará los cincuenta mil salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Si lo apropiado no supera un valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes la pena será de sesenta y cuatro (64) a ciento ochenta (180) meses e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y multa equivalente al valor de lo apropiado”.

2.1.1. Análisis de su estructura

De conformidad con la descripción típica efectuada por el legislador, surge con claridad que para sus estructuración, se requiere: a) la calidad de servidor público del sujeto activo del delito; b) tener la potestad en la administración, tenencia o custodia de los bienes en razón o con ocasión de las funciones desempeñadas; y c) el acto de apropiación bien sea en favor propio o de un tercero, con la intención de no reintegrar los bienes sobre los cuales incurre en el ilícito, ocasionando un menoscabo al patrimonio del Estado.

En cuanto en precedencia se examinó en detalle los aspectos mencionados en los literales a) y b), únicamente nos ocuparemos en esta sede de la conducta, conectada con el acto de apropiación, la prueba del dolo, el concurso de conductas punibles y la tentativa.

2.1.2. La conducta

El núcleo central del tipo se halla determinado por la dicción “apropiarse”, la cual debe entenderse en dos sentidos: asir el bien en provecho propio o apropiarse para beneficio de otro51; en el primer evento estamos frente al peculado por apropiación en provecho propio y en el segundo nos encontramos frente al peculado por apropiación en favor de terceros.

Como se indicó, el verbo rector “apropiarse” se concreta en la materialización de actos de disposición, es decir, actos de señor y dueño, lo que comportaría, de un lado, que el bien entrase, por un instante siquiera, en la esfera de disponibilidad jurídica del agente delictual y, del otro, obviamente, la salida de ese bien de la esfera de disponibilidad jurídica del titular real y verdadero del mismo, que en este caso no es otro que la misma Administración.

Esos actos de disposición propios del señor y dueño del bien52, comportan, o bien la retención definitiva de la cosa, por haberla enajenado o destruido, o bien el uso de la misma, motivo por el cual no son punibles, bajo esta forma de Peculado, las simples demoras en la devolución, desde que aparezca claro el ánimo de devolución.

2.1.3. Dolo y error de tipo

Entendiendo en su verdadera dimensión el dolo, como conocer y querer todos y cada uno de los elementos objetivos del tipo, es evidente que el aspecto cognitivo del dolo debe recaer sobre la calidad de servidor público y sobre la asignación funcional del bien. En consecuencia, cuando el sujeto desconoce que en él concurre la calidad de servidor público o que el bien no le ha sido asignado funcionalmente, podríamos estar frente a un error de tipo, que haría atípica la conducta de peculado pero se trataría de una atipicidad relativa, porque si en todo caso subsiste el conocimiento de la ajenidad de la cosa, tendríamos que considerar un atentado contra el patrimonio económico, pero si no subsiste el conocimiento de carácter ajeno del bien, y el error es vencible podríamos estar frente a un peculado culposo.

Al examinar los elementos constitutivos del dolo en este tipo penal, la Corte Suprema de Justicia53 recordó la necesaria concurrencia de sus dos componentes, a saber: el cognitivo, relacionado con el conocimiento sobre una conducta ilícita; y el volitivo, que se relaciona con el querer hacer, a sabiendas de que está incurriendo en un ilícito. Por tanto, si no existe el conocimiento cierto de que determinada conducta está enmarcada dentro de los delitos señalados por el Código Penal, se configura el error de tipo invencible. El pronunciamiento se hizo al casar una sentencia en la cual se condenó a la ex directora de una entidad de salud por peculado por apropiación, debido a que autorizó el pago de una comisión de servicios y viáticos a un asesor externo, contratado por honorarios, para que este se capacitara en otra ciudad. La Corte explicó que, en este caso, la total ausencia de entendimiento del tema antijurídico por parte de la funcionaria no le permitió darse cuenta de que iba a infringir la ley penal, por lo que se le aplica el error de tipo, en cuanto actuó con la errada convicción de que a un asesor externo vinculado por honorarios se le podían reconocer comisión de servicios y viáticos, sin percatarse de que tales estipendios solamente son procedentes para el personal de planta de la entidad pública.

A nuestro modo de ver el asunto antes dicho no podía abordarse, en sede de tipicidad, bajo el esquema del error de tipo, sino en sede de culpabilidad, bajo las caracterizaciones del error de prohibición, por cuanto la “total ausencia del tema antijurídico”, afecta la conciencia de la antijuridicidad, que como es bien sabido, hace parte del juicio de exigibilidad que se le hace al sujeto, por tanto el error que recae sobre la ilicitud de la conducta no es de tipo sino de prohibición, que como bien es sabido no afecta la tipicidad, sino el juicio de culpabilidad.

Además de lo anterior, la otra consecuencia de tal confusión viene dada por los presupuestos de la acción de repetición consagrada en la Ley 678 de 2001, que según el Artículo 2, es “una acción civil de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto. La misma acción se ejercitará contra el particular que investido de una función pública haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparación patrimonial”, y que cobran importancia a partir del siguiente razonamiento: para el derecho penal, donde el dolo hace parte del aspecto subjetivo del tipo, el error de tipo desarticula el dolo, y por tanto imposibilita el ejercicio de la acción de repetición contra el servidor público, por falta de actuar doloso, lo que no sucede con el de error de prohibición, que aunque exime de responsabilidad penal en el caso del que es invencible, no contradice el actuar doloso en lo que respecta al vencible, pudiendo dejar incólume la acción de repetición.

2.1.4. El elemento subjetivo del tipo. El provecho

Provecho es cualquier utilidad, goce o ventaja, expresamente perseguidos o procurados por el infractor, sin que importen su naturaleza, oportunidad ni proporciones. Conforme a la redacción de la norma examinada, destinatario o beneficiario del provecho puede ser no solamente el mismo agente delictual, sino también un tercero, que bien puede ostentar la calidad de Tercero Relativo (alguien que conjuga, por ejemplo, la calidad de cómplice respecto a la materialización del ilícito), o por el contrario, la calidad de Tercero Absoluto (esto es, no haber tenido nada que ver con la realización del hecho).

A quien actúa como cómplice o determinador se le sanciona con base en el Artículo 30 del Código Penal, pero como puede suceder que el ánimo de ese tercero sea el de ocultar el bien apropiado, en este último evento podríamos estar frente a la hipótesis típica del Artículo 447 del Código Penal, bajo la forma de receptación –atentado contra la administración de justicia–.

El Provecho perseguido o buscado en el Peculado por Apropiación no puede consistir en el simple uso de las cosas, como que de ser ello así, se estaría en presencia de la conducta descrita en el Artículo 398 del Código Penal (Peculado Por Uso), y no en el que venimos examinando. Así las cosas, se tiene que es necesaria la verdadera disposición de esos bienes a favor propio o del tercero, para satisfacer intereses materiales.

2.1.5. Delito continuado

No obstante que nuestro legislador se refiere al delito continuado54, sin definirlo, dentro del Artículo 31 correspondiente al concurso de conductas punibles, lo cierto es que no se trata de un concurso, puesto que es claro que el delito continuado fue concebido como una figura jurídica autónoma e independiente, lo cual se corrobora fácilmente en la Gaceta del Congreso 432 del 11 de noviembre de 1999 (ponencia para primer debate y pliego de modificaciones al proyecto de ley por el cual se expide el Código Penal) cuando se advierte: “se incluye expresamente el tratamiento de los delitos continuados y masa, excluyendo la posibilidad del concurso, empero, agravando la pena por cuanto los mismos implican un mayor grado de injusto y culpabilidad”.

Acorde con el desarrollo jurisprudencial del tema, nada obsta para que pueda predicarse el delito continuado, descartando el concurso de conductas punibles en aquellos eventos en que se da la unidad de designio (componente subjetivo o finalidad), pluralidad de actos ejecutivos e identidad del bien jurídico afectado con tales comportamientos55.

Nuestra Corte Suprema de Justicia56 examinó el tema del delito continuado en materia de peculado por apropiación reafirmando que cuando hay unidad de designio57y pluralidad de actos ejecutivos, no hay lugar a predicar concurso homogéneo de peculado, y al efecto dijo: “De ahí que resulte fácil concluir que si bien en este asunto los actos de apropiación se llevaron a cabo en varios momentos, también lo es que no es posible predicar que cada uno de ellos comporta un peculado autónomo e independiente entre sí, en la medida en que ellos cumplían el fin perseguido que no era otro que el de apropiarse de una cantidad aproximada del 56% del dinero obtenido por la venta de la empresa de teléfono fija de la ciudad de Pereira (…) No le asiste razón al Procurador cuando asevera que en este asunto se trata de una pluralidad de actos constitutivos de peculados, toda vez que cada uno de ellos no se puede tomar autónomamente. Todo lo contrario dichos plurales actos de apropiación fueron etapas de una sola acción delictual concebida en una también unidad de plan”.

2.1.6. Concurso de tipos penales

El Peculado por Apropiación puede llegar a concursar efectivamente con otros tipos penales, como, por ejemplo, con la Falsedad Documental. Empero, operan otros casos en los cuales el concurso es meramente aparente, tal como sucede, por ejemplo, con el Hurto o con el Abuso de Confianza.

2.1.6.1. Concurso aparente de tipos penales: el abuso de confianza

Tratando específicamente de esclarecer las relaciones entre el Peculado por Apropiación y el Abuso de Confianza, en cuanto hace referencia a sus semejanzas y diferencias, la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de noviembre 18 de 1980, explicó: “Tienen ellos en común, el hecho de que un individuo que ha recibido por un medio lícito un bien para que lo entregue a otro o lo destine a determinado fin, resuelve apropiarse de él ilegalmente. Fundamento de esa situación es, desde luego, la lícita recepción del bien. Pues si no es así, se presenta otro delito: por ejemplo, estafa, concusión, etc. Las diferencias comienzan a apuntar cuando se examina el bien jurídico tutelado pues mientras en el peculado es la administración pública en cuanto se refiere al prestigio y ordenado funcionamiento de la misma y a la fidelidad que deben al Estado quienes lo sirven como órganos de expresión y de acción, en el abuso de confianza se trata de derechos patrimoniales. También es importante diferenciar el hecho de que el agente del peculado debe ser un funcionario público y el de abuso de confianza un particular. Esto significa que el primero tiene un campo de acción más limitado que el segundo por cuanto aquel está sujeto a leyes (tomado este término en su amplio sentido material) y a órdenes de los superiores lo que no ocurre con el segundo”.

2.1.6.2. Concurso efectivo de tipos penales

Al lado de esas formas aparentes de concurso de tipos penales, que básicamente aludían a la problemática planteada en relación con el Abuso de Confianza, aparecen otras formas de concurso de tipos que sí resultan ser reales, efectivos, tomando como punto de partida el Peculado, como acontece por ejemplo con la Falsedad Documental, y unas muy controvertidas providencias han estructurado un concurso del peculado por apropiación con las infracciones al Estatuto Nacional de Estupefacientes, y hasta con el tipo penal de enriquecimiento ilícito de servidores públicos.

2.1.6.3. El concurso de tipos penales con las infracciones al Estatuto Nacional de Estupefacientes

En una muy discutible providencia58 que no compartimos por su elemental y palmaria transgresión del postulado del Non Bis in ídem, la Corte Suprema de Justicia analizó la temática en los siguientes términos: “En cuanto a la tipificación del comportamiento desplegado por el Dr. B.B del mismo modo se está de acuerdo con la que trae la sentencia. Dicho funcionario, cumpliendo su voluntad, se apoderó de bienes que por razón de sus funciones tenía la obligación de administrar, y con esta acción consumó el delito de peculado (art. 133 del C.P.). Pero, además, como el ex juez sabía que al sacar de la órbita oficial dichos bienes y colocarlos bajo su personal disposición, violaba también otra norma legal (art. 43 de la Ley 30 de 1986), por tratarse de elementos que sirven “para el procesamiento de cocaína”, es legal y justo que responda por las dos infracciones, sin que ello implique, como lo sostiene la Delegada, violación al principio del “non bis in ídem”. El magistrado Jorge Enrique Valencia M., en acertado salvamento de voto, a nuestro modo de ver, se resistió a admitir junto con la imputación del delito de peculado, la concreción del comportamiento dispuesto en el Artículo 43 de la Ley 30 de 1.986, aduciendo que “la apropiación embebe la mera tenencia de las cosas apropiadas, por manera que considerar también vulnerado el bien jurídico de la salubridad pública implica penar dos veces por el mismo hecho”.

2.1.6.4. El concurso de tipos penales con el enriquecimiento ilícito de servidor público

En otro muy discutible pronunciamiento59, se reafirmó la condena por peculado por apropiación en favor de terceros y el tipo penal de enriquecimiento ilícito de servidor público, a través de los siguientes planteamientos: “(…) a través de la sanción por peculado se recrimina al ex juez (…) el haber colocado en manos de terceros –ex trabajadores de (…)–, de forma injustificada y trasgrediendo la normatividad legal, dineros pertenecientes al erario, concretamente en los procesos laborales tramitados en el despacho bajo su dirección, en los que actuaban como demandantes (…) y (…). Por el contrario, como lo refirió esta Corporación (…), en la actuación adelantada por el punible de enriquecimiento ilícito a (…), se le condenó por ese tipo penal, en coparticipación con su cónyuge, por presentar un incremento patrimonial no justificado por valor de trescientos ochenta millones de pesos, atendiendo a que:“…habría adquirido “con el producto de los dineros recibidos en forma ilegal” varios bienes, tales como una oficina ubicada en el Edificio (…), la cual figura a nombre de su esposa (…), un lote en (…), ubicada en el municipio de (..); una casa (…), (…), el establecimiento de comercio (…) que figura a nombre de su esposa y los dineros depositados en la (…).” .

Además de la sentencia aludida, y de otras anteriores60, se encuentra otro proveído61 donde la Corte advirtió: “la conclusión anterior proviene de las precisiones que, sobre este tema, ha hecho la sala de tiempo atrás, en el sentido de que la calidad de subsidiario del tipo penal de enriquecimiento ilícito no significa que ‘la conducta fuente’ no constituya delito, sino que –cosa muy diferente– de su naturaleza delictiva no exista prueba a la hora de fallar el proceso por el injustificado incremento patrimonial. De allí que la subsidiariedad del enriquecimiento ilícito no descarta que, una vez emitido el fallo condenatorio, no pueda investigarse y fallarse respecto de la ‘conducta fuente’, en caso de que surja prueba sobre su tipicidad. Lo anterior porque, insiste la Corte, la sentencia condenatoria por enriquecimiento ilícito no tiene la virtud de juzgar como atípico –con fuerza de cosa juzgada material– el comportamiento gracias al cual se produjo el incremento patrimonial”.

En los cotejos jurisprudenciales efectuados, para nuestra Corte, en estos casos no existe violación del non bis in ídem, porque nada impide que una vez se configure la prueba de un ‘delito fuente’ en la génesis del enriquecimiento ilícito, la misma persona sea investigada y sancionada por esa conducta62.

No obstante los reiterados pronunciamientos de la Corte, en favor del concurso entre el enriquecimiento ilícito y el delito fuente63 –es decir aquél que determina el incremento patrimonial injustificado–, incluso en aquellos casos en los que ambos punibles afecten el mismo bien jurídico, tal como tiene lugar con el lavado de activos o el cohecho64, la técnica utilizada por nuestro legislador al redactar el tipo penal del Artículo 412, a través de la expresión: “siempre que la conducta no constituya otro delito” no admite Interpretaciones en detrimento del principio de legalidad y, en consecuencia, si la conducta es constitutiva de otro delito, no se tipifica enriquecimiento ilícito, sino el otro ilícito.

2.1.6.5. El concurso efectivo de tipos penales con la falsedad documental

En varias oportunidades la Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado al respecto, motivo por el cual a ello nos remitimos. En providencia de abril 16 de 198565 se presentó el siguiente examen: “Como además de falsificar los documentos el procesado se apropió de dineros entregados en razón de procesos que cursaban en su despacho y sobre los cuales tenía él disponibilidad jurídica, incurrió también en el delito de peculado, en concurso con el de falsedad”.

En providencia de mayo 20 de 199366 la Corte Suprema de Justicia retomó el tema, en los siguientes términos: “En la apropiación de los dineros oficiales y en la adulteración documental para lograrla y encubrirla se presentan dos hechos naturalísticamente diversos con los cuales se afectan bienes jurídicos disímiles (la administración pública en el primero y la fe pública documental en el segundo), que ni por principios de consunción, subsidiariedad o especialidad resulta posible tenerlas como única infracción para efectos de su represión penal”.

2.1.7. Formas imperfectas

Ubicados en presencia de un delito de resultado, podemos decir, en principio, que admite la forma imperfecta de la tentativa. Y si decimos que ello opera tan sólo “en principio”, es porqué consideramos que en estas materias, no pueden ser asumidas posiciones radicales, por cuanto todo depende de si en cada caso concreto es posible deslindar los actos preparatorios de los actos de ejecución, para predicar de esos particulares comportamientos, su equivocidad o inequivocidad, y esto solo lo podremos elucidar además si tenemos claro el contenido de la voluntad del sujeto, porque ¿De qué otra manera se podría discernir por ejemplo que el apoderamiento de un computador por parte de un servidor público sea un acto de apropiación o de uso si no indagamos por el contenido de la voluntad?; ¿será pues el desplazamiento del bien, tentativa de peculado por apropiación o tentativa de peculado por uso?.

2.1.8. Peculado por apropiación en favor de terceros

En lo relacionado con el peculado por apropiación en favor de terceros67 se advierte que:

“Se configura: autorizando pagos con cargo al rubro de gastos reservados del D.A.S. por actividades que no correspondían a los fines de la entidad. Es evidente que la acusada actuó dolosamente en desmedro del patrimonio público y en beneficio de un tercero particular, disponiendo del uso indebido de los recursos de la entidad que ella dirigía para un fin ilegal. La disposición de los recursos públicos, concretamente del rubro de gastos reservados que era de donde se financiaban los pagos por información, era una función propia del Director del Departamento, pues era este funcionario y no otro el que determinaba en qué casos y por qué monto se pagaban las recompensas, así como hacer gastos reservados cuando las necesidades de la entidad lo impusieran. Esta función como ordenador del gasto para el director del DAS se encontraba prevista claramente en los Artículos 53 y 54 del Decreto 643 de 2004. (...) Al autorizar un pago que no correspondía a los fines de la entidad, permitió que un particular se apropiara indebidamente de los recursos públicos, a cambio de la información que esa persona suministró acerca de que YM podría verse inmersa en la comisión de conductas delictivas por sus presuntos nexos con el ELN, lo cual no correspondía con la verdad, pero principalmente porque el DAS no contaba con un motivo de inteligencia para realizar labores de ese tipo respecto de la exparlamentaria.

Es por lo anterior que a juicio de la Corte concurren a cabalidad todos los elementos del tipo penal de peculado por apropiación, en tanto la conducta fue cometida por una servidora pública quien en razón de sus funciones tenía el deber de administrar los recursos públicos que indebidamente se entregaron a un particular que se los apropió sin que existiera razón válida para que la procesada autorizara el pago del dinero al señalado periodista”.

2.1.9. Peculado por apropiación en favor de terceros, a través de contratos de prestación de servicios

A través de auto interlocutorio68, partiendo del carácter excepcionalísimo del contrato de prestación de servicios, se llegó a la conclusión de que cuando se acude a esta forma de contratación de forma indiscriminada y fuera de las situaciones establecidas en la ley se puede estar incurso en el tipo penal de peculado por apropiación en favor de terceros. En efecto, en esa oportunidad dijo la Corte:

“[…] En tales condiciones, si por mandato legal (art. 32 L. 80/93), la administración puede acudir al contrato de prestación de servicios únicamente en forma excepcional, cuando el personal de planta no pueda realizar la actividad o si su ejecución requiere de conocimientos especializados, los recursos públicos que se destinaron en contravención de esta preceptiva, para cancelar servicios no requeridos, le ocasionaron un detrimento al patrimonio del Estado, típico del punible de peculado por apropiación en favor de terceros, por el cual debe responder el sindicado en su condición de ordenador del gasto de la Cámara de Representantes, para la época de los hechos.

[…] Además, como ordenador del gasto, facultado para ejecutar el presupuesto asignado a la entidad, sabía que en materia de contratos administrativos, debía someterse irrestrictamente a las previsiones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (L. 80-93), el cual establece de manera expresa en su Artículo 32-3 que el contrato de prestación de servicios, sólo podrá celebrarse con personas naturales cuando la actividad contratada no pueda realizarse con personal de planta o requiera conocimientos especializados, condiciones que, ha quedado visto, no concurrían en los casos examinados, ya que los contratistas no aportaron un conocimiento mayor al ofrecido por el personal de planta, quienes cumplían esas mismas funciones por una remuneración bastante inferior a la de los profesionales contratados, para lo cual el sindicado hizo imperar el argumento genérico de la insuficiencia de personal, emergiendo evidente que la suscripción de los convenios, no estaba orientada a atender las necesidades del servicios y el cumplimiento de las funciones de la entidad, sino a satisfacer intereses de variada naturaleza (…).”

Con el consabido respeto que merecen las apreciaciones de nuestro máximo tribunal de justicia, debemos admitir que bajo punto de vista alguno podemos compartir tales apreciaciones en cuanto optan por un peculado por apropiación en favor de terceros en un contrato de prestación de servicios, por la potísima razón de que el contratista, mal que bien, prestó un servicio, es decir, el contrato tuvo una contraprestación en el servicio prestado, y si de lo que se reprocha es haber recurrido al contrato de prestación de servicios, contra expresa prohibición legal, el asunto ameritaba ser examinado en sede de peculado por aplicación oficial diferente, o abuso de funciones públicas, y no de cara al tipo penal de peculado por apropiación.