Читать книгу Delitos contra la administración publica (Título XV) - Cesar Augusto Otálvaro Sánchez - Страница 22

La pertinente descripción comportamental observa el siguiente tenor:

“Artículo 398. El servidor público que indebidamente use o permita que otro use bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, o bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a setenta y dos (72) meses e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término”.

2.2.1. Despenalización de uso de trabajo y servicios oficiales

El Código Penal de 1980 en el Artículo 134, consagraba un inciso que desapareció en el nuevo Código Penal, del siguiente tenor: “la misma pena se aplicará al empleado oficial que indebidamente utilice trabajo o servicios oficiales, o permita que otro lo haga”.

Las razones de la supresión69 fueron expuestas por el doctor Alfonso Gómez Méndez, en los siguientes términos: “Se suprimió el inciso segundo del actual Artículo 134 al constituir falta que bien puede sancionarse disciplinariamente. Ello responde al principio según el cual el derecho penal es la última razón o mecanismo de control social”.

El Gobierno objetó por inconveniencia70 la despenalización del uso indebido de trabajos o servicios oficiales bajo la consideración de que esta “falencia legal se presta para que los servidores públicos con cierta jerarquía abusen de tal condición e indebidamente utilicen trabajo o servicios oficiales impunemente”, pero dicha objeción fue rechazada71 en el entendido de no requerirse en estos casos la intervención del sistema penal, y haciendo énfasis en que el peculado por uso busca sancionar conductas que pueden causar un grave perjuicio a los bienes del Estado, y en cuanto que el uso de servicios públicos pasa a castigarse como falta disciplinaria.

2.2.2. Estructura típica

De conformidad con la correspondiente descripción típica se requiere para su estructuración: a) la calidad de servidor público del sujeto activo del delito; b) tener la potestad en la administración, tenencia o custodia de los bienes en razón o con ocasión de las funciones desempeñadas; y c) el acto de uso indebido del bien sea en favor propio o de un tercero, con la intención de reintegrar los bienes sobre los cuales incurre en el ilícito, ocasionando un menoscabo al patrimonio del Estado, en cuanto se usan bienes destinados al cumplimiento de los fines de interés general, en provecho o beneficio particular.

En consecuencia, solo resta examinar en esta sede lo relacionado con la conducta y aquellos aspectos problemáticos de esta particular descripción comportamental, como lo son el objeto jurídico y su consecuente materialización, el uso indebido de cosas fungibles, la tentativa y el concurso de conductas punibles, tal y como pasa a reseñarse.

2.2.2.1. La conducta (usar) y su elemento normativo del tipo (indebidamente)

Se trata de un tipo penal de conducta alternativa, que no solo se puede estructurar a través del “uso” sino también en permitir que otro lo haga, es decir, permitir el uso o la utilización por parte de otra persona.

La acepción o significado corriente del verbo usar es “hacer servir una cosa para algo”, luego, dentro del contexto penal normativo aquí estudiado, ese vocablo implica hacer que un bien preste un servicio concreto, una utilidad o un beneficio, y el atributo determinante para que la respectiva acción trascienda a la esfera punitiva consistirá en la utilización no autorizada por normatividad alguna, o, en otras palabras, en “…el uso privado, no oficial, es decir, el que no está autorizado por ninguna norma legal o reglamentaria”72 (ley, decreto, resolución, reglamento, etc.).

En consecuencia, la expresión “Usar” aparece adjetivada por un elemento normativo del tipo, como quiera que esa utilización es de carácter “indebida”, lo que le da una connotación de irracionalidad o desproporcionalidad, que debe ser ponderada a través de connotaciones culturales, puesto que de la misma manera en que el Estado no puede atribuir responsabilidades al servidor público sin la asignación de los recursos suficientes para atenderlas, tampoco puede exigirse a ciertos servidores públicos que dediquen sin límite de tiempo la totalidad de su esfuerzo personal a su servicio, sin posibilitarle simultáneamente el desarrollo normal de su vida cotidiana.

Por vía jurisprudencial73 se ha decantado, de manera satisfactoria, los alcances del uso indebido, reconociendo la inexistencia del peculado por uso en aquellos casos en que el objeto material aparece utilizado dentro del marco de la racionalidad, tal y como sucede con el uso del teléfono o de vehículos de asignación oficial. Así mismo en el examen de esta hipótesis delictiva, se hace particular énfasis en la necesidad de efectuar valoraciones culturales, de cara a las particulares connotaciones fácticas, en cuanto se advierte74:

“Precisamente, en desarrollo de la especial valoración cultural de connotaciones extrajurídicas de la situación analizada, de cara a probar la existencia del uso indebido del bien puesto a disposición de la administración pública, la Fiscalía debió tener en cuenta que se trataba de una servidora pública que se encontraba prestando sus servicios en una región apartada del territorio nacional –que por razón de sus funciones debía estar disponible durante todo el tiempo–, pero que en dicho pueblo residía sin la compañía de su familia, la cual vivía en un sitio distante, además de la poca disponibilidad de líneas telefónicas en aquel municipio; todo ello aunado a la difícil situación de salud que padecía –trastorno de ansiedad asociado con miomatosis uterina–; lo cual hacía mucho más exigente la actividad de la Fiscalía, esto es, que para acreditar el uso indebido debía ofrecer los elementos de juicio que verdaderamente probaran el abuso de la funcionaria, lo cual brilla por su ausencia en el asunto de la referencia”.

Con la expedición del Decreto 1737 de 1998, referente a una serie de normas sobre austeridad y racionalización del gasto público, se permite la utilización de ciertos bienes públicos y servicios públicos, en muy particulares circunstancias, para fines personales, siempre y cuando el servidor público que los utilice sufrague su costo, de acuerdo con particulares reglamentaciones de las entidades territoriales (Artículo 2 Decreto 1737), con lo cual se hace necesario examinar en cada caso la situación como eventos de atipicidad de la conducta, puesto que no puede estar prohibida una conducta que otra norma tolera o permite.

En consecuencia, el uso indebido denota un uso en provecho exclusivamente personal y desmedido, es decir, caracterizado por un ejercicio abusivo de la función pública o por una desviación de poder.

Nuestra Corte Constitucional75, al conocer de una demanda de inconstitucionalidad contra el Artículo 6 de la Ley 610 de 2000, se pronunció sobre los diferentes alcances de la expresión “uso indebido”, advirtiendo que cabe formular al menos tres hipótesis sobre su alcance:

a) Uso indebido que genera lesión o detrimento en bienes o recursos públicos.

En esta hipótesis el daño no está representado en el uso indebido per se, sino, precisamente, en el detrimento, disminución o pérdida de los bienes o los recursos públicos. Aquí cabrían algunos ejemplos, como el referido al daño producido a una maquinaria del Estado como consecuencia de su utilización en una forma proscrita por los manuales de uso, o eventos no tan fáciles, como podría ser el uso improductivo de recursos públicos, caso en el cual el daño no se da por la mera conducta indebida, sino por el detrimento que la indebida aplicación de los recursos produce en el patrimonio. Los bienes o los recursos dejan de ser útiles, esa pérdida de utilidad es un detrimento patrimonial susceptible de generar responsabilidad fiscal.

b) El uso indebido puede no generar un detrimento apreciable o significativo en los bienes o los recursos públicos, pero sí puede traer consigo un aprovechamiento patrimonial para el agente que usa indebidamente los bienes o los recursos del Estado.

En esta hipótesis cabría decir que, en estricto sentido, el daño está en el detrimento en los intereses patrimoniales del Estado que se deriva de su aprovechamiento indebido por terceros. No en el uso per se, sino en el aprovechamiento indebido. Tal sería, por ejemplo, el caso del uso sistemático y manifiestamente abusivo de recursos adquiridos a un costo fijo por el Estado, como los servicios de telefonía móvil celular o de acceso a Internet.

c) Finalmente, el uso indebido puede darse en situaciones que ni generen un detrimento apreciable en los bienes o en los recursos del Estado ni produzcan una afectación de sus intereses patrimoniales por el aprovechamiento indebido de tales bienes o recursos.

Tal sería el caso de la destinación de los recursos del Estado a fines oficiales distintos de aquel para el que estaban presupuestados, o cuando el uso indebido consiste en una mera infracción de reglamentos, órdenes o directivas, pero sin lesión ni aprovechamiento privado de los recursos públicos.

Dentro de la categorización antes reseñada, debemos entender que el ámbito de acción del “uso indebido” en materia de peculado por uso se ubica en aquellos casos, que aunque no sean representativos de un detrimento apreciable o significativo en los bienes o recursos públicos, conllevan un aprovechamiento patrimonial para el agente que usa indebidamente los bienes o los recursos del Estado, puesto que precisamente el perjuicio económicamente cuantificable se encuentra en el aprovechamiento particular de los bienes, que están orientados a la satisfacción de fines de interés general.

Nótese cómo para efectos penales el uso indebido es sinónimo de aprovechamiento indebido y, bajo esta perspectiva, es que adquiere sentido no solamente el postulado de lesividad, en términos de “Afectación real o potencial de los bienes a cargo del Estado”, sino también el instituto del reintegro, puesto que si el Artículo 401 permite reducir de manera significativa la pena cuando hay restitución, es precisamente porque exige perjuicio, y por ende daño económicamente cuantificable, que en este caso opera a la manera de lucro cesante.

En otros términos dicho, de sostenerse que el solo uso indebido realiza el tipo penal, se estaría haciendo inaplicable para este caso la atenuante del Artículo 401 ya comentada, además de estarse fundamentando la antijuridicidad en una concepción meramente formal de la misma, en detrimento del postulado de lesividad consagrado en el Artículo 11 del Código Penal, desconociendo de contera el principio de legalidad porque, tal y como se advierte en el salvamento de voto efectuado por el Doctor Jaime Araújo Rentería a la sentencia C-340 del 9 de mayo de 2007, “El uso indebido no siempre genera responsabilidad, pues bien podría no haber un daño patrimonial. A mi juicio, el elemento del uso indebido, así como la exigencia de la inequidad sobran y generan el riesgo de la indeterminación. (…) Por tanto, me permito reiterar una vez más mi posición jurídica sostenida respecto del principio de legalidad en materia de responsabilidad, bien se trate de responsabilidad penal, disciplinaria o fiscal, esta última en el caso que nos ocupa, en el sentido de insistir en que en el Estado de Derecho cualquier conducta que dé lugar a responsabilidad debe estar definida previa, clara y expresamente con elementos objetivos”.

Además de que con una posición diferente se estaría partiendo únicamente de la sola infracción al deber funcional, creando confusión entre el injusto penal76 y el injusto disciplinario, puesto que mientras que la lesividad en materia penal exige por obra del Artículo 11 del Código Penal “la lesión o efectiva puesta en peligro del bien jurídico”, la ilicitud sustancial en el ámbito disciplinario, por obra del Artículo 5 de la Ley 734 de 2002, se agota en la “afectación del deber funcional sin justificación alguna”77.

2.2.2.2. La lesión o el daño

De otra parte, la consumación de la comentada figura delictiva requiere de la producción de un resultado externo independiente de la conducta; así mismo, se trata de un delito de daño o de lesión, ya que el momento consumativo coincide con la efectiva lesión al interés jurídicamente tutelado.

Bajo la actual reformulación del postulado de lesividad no es admisible que pueda existir peculado sin daño, concretado en el detrimento patrimonial derivado de la no utilización del bien por parte de la entidad pública, en términos de daño material, que se concreta en el lucro cesante, aunque eventualmente puede darse un daño emergente. Piénsese por ejemplo en quien usa en su propio beneficio el tractor de la entidad pública, llevando a alquilar otro para no entorpecer la labor desarrollada. La tesis que acá planteamos encuentra su fundamento jurisprudencial desde el auto de la Corte Suprema de Justicia de fecha 4 de diciembre de 1.976, con ponencia del doctor Álvaro Luna Gómez, cuando iteró: “el perjuicio es uno de los elementos de la infracción, de tal manera que si éste es inexistente, debe proferirse decisión favorable al agente cualificado”.

Debe tratarse pues de un daño o perjuicio de alguna entidad, por manera que los usos indebidos que ocasionan un daño económico exiguo, sin relevancia lesiva para la administración pública, deben estar exentos de reproche, conforme al principio de insignificancia, con asidero en el Artículo 250 de la Constitución de 1991, desarrollado en los numerales 1, 9, 10, 11 y 13 del Artículo 324 de la Ley 906 de 2004.

Nuestra Corte Suprema de Justicia78 se pronunció señalando que esta figura delictual se consumaba aunque no se causara daño, con fundamento en el superado concepto de la antijuridicidad o lesividad meramente formal79 que pugna en este momento legislativo, además con los postulados de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, máxime si se tiene en cuenta la fórmula del Artículo 11 del Código Penal, ya comentado80. De tal estado de cosas dan testimonio incluso decisiones proferidas81 con posterioridad a la expedición de la Ley 599 de 2000, en cuanto allí se insiste en que: “…el delito de peculado por uso no depende del menoscabo o deterioro de los bienes, sino de la contradicción con el normal funcionamiento de la administración pública, criterio reiterado y consolidado por la jurisprudencia de esta Sala que se halla, entre otros, en los siguientes pronunciamientos que por supuesto incluyen el que le ha servido de referente al actor”.

Los argumentos esgrimidos por nuestro máximo tribunal de justicia a lo sumo se adecuarían a la lesividad propia de la falta disciplinaria consagrada en el Artículo 5 de la Ley 734 de 2002, que dispone: “la falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna”.

De la mano del postulado de lesividad compartimos los planteamientos del profesor Jesús Bernal Pinzón82, con apoyo en autores como Alfredo de Marsico, Nelson Hungría, Sebastián Soler y Filippo Grispigni en el sentido de que no hay “la menor duda de que para la subsistencia del peculado es indispensable la producción de un daño en el patrimonio de la administración pública”.

2.2.2.3. Diferentes hipótesis delictivas que involucran el uso indebido

En consecuencia, cabe anotar de conformidad con lo expuesto, en primer lugar, que en tratándose de un uso indebido que da lugar a extravío, perdida o daño de los bienes del Estado provenientes de una falta al deber objetivo de cuidado nos encontramos, acorde con el principio de especialidad, frente a una hipótesis de peculado culposo, y en segundo lugar, que cuando el uso indebido consiste en destinar recursos del Estado a fines oficiales distintos de aquel para el que estaban presupuestados, con infracción de reglamentos, ordenes o directivas, sin aprovechamiento privado de los recursos públicos, podríamos estar frente a una hipótesis delictiva de peculado por aplicación oficial diferente, siempre y cuando se afecte la inversión social, los salarios o prestaciones sociales de los trabajadores o el sistema de seguridad social integral.

2.2.2.4. Objeto jurídico

El presupuesto de la norma viene dado por la exigencia de que los servidores públicos usen legalmente los bienes que por razón de sus funciones tengan, administren o custodien, de donde se colige que lo que persigue la norma en estudio es “evitar que esos bienes” dejen de servir a la administración por servir a fines particulares.

2.2.2.5. Objeto material

Desde el punto de vista material, puede decirse que la conducta ejecutiva propia de esta forma de infracción a la ley penal puede recaer sobre bienes que, de manera real o funcional, sean del Estado, lo cual puede darse en relación con bienes muebles o inmuebles, y sobre cosas fungibles o no fungibles83. En cuanto a las cosas fungibles, como sucede con el dinero, se ha considerado por vía general que no puede ser objeto material de peculado por uso, sino de peculado por apropiación, puesto que su uso implicaría imposibilidad de devolverlos, pero en casos excepcionales debe admitirse, cuando se demuestra el ánimo de restitución.

Nuestra Corte Suprema de Justicia en providencia del 10 de abril de 1985, con ponencia del doctor Antonio Vicente Arenas, admitió que cuando el objeto material era dinero la conducta debería catalogarse de peculado por apropiación, lo que se ratificó en auto del 27 de enero de 1987 con ponencia del doctor Gustavo Gómez Velásquez.

En este aspecto compartimos la posición de Cancino Moreno84, en cuanto se sostiene que el dinero puede ser objeto material del peculado por uso indebido cuando aparezca probado el ánimo de restitución, al respecto acota el tratadista citado:

“A pesar de que el dinero se considere bien fungible en otras materias las consecuencias en el campo del uso para los efectos del delito de peculado no se dan, pues el caso típico o más representativo del peculado por uso se presenta precisamente con el préstamo indebido de los dineros del Estado. Lo importante es que se establezca que existió el propósito claro de devolverlos. Cuando se dice que debe haber claridad en el propósito hacemos referencia al hecho de que el funcionario judicial deberá contar con claros elementos de prueba que permitan hacer la diferencia, y no puede conformarse con una afirmación no respaldada, según la cual se pensaba regresar el bien; tampoco puede tratarse de una devolución condicionada; por ejemplo, a que se devolvería el bien al momento de recibir una herencia”.

2.2.3. Tentativa

Esta modalidad de peculado se consuma cuando el beneficio del sujeto agente produce paralelamente una lesión de alguna entidad y de contenido patrimonial a la administración pública, por cuanto existen usos indebidos que no implican la disminución del bien jurídico, en cuanto a su normal funcionamiento, o porque el daño es tan irrelevante que no se hace necesario acudir al derecho penal, debido a que el bien jurídico permanece incólume, lo que denota la inexistencia del objeto jurídico. Al no poderse fraccionar el iter criminis, y al confundirse los actos ejecutivos con los de consumación, no es posible predicar la posibilidad del conato o de la tentativa85.

2.2.4. Concurso de tipos penales

En esta sede se examina si es procedente hablar de concurso de esta particular figura delictiva con el peculado por apropiación, con el peculado culposo, y con la intervención en política.

2.2.4.1. Con el peculado por apropiación

El Peculado por Uso presenta una diferencia básica con el Peculado por Apropiación, pues es evidente que en el primero existe el propósito de reintegrar el bien, es decir, de imprimirle una razonable temporalidad, mientras que en el de apropiación no hay intención de reintegro, lo que por contradicción en los términos torna de imposible aplicación el concurso de conductas punibles.

2.2.4.2. Con el peculado culposo

Estimamos que no es procedente predicar concurso entre peculado por uso y el peculado culposo por cuanto la estructura de la conducta es antitética en su aspecto subjetivo y las diferentes hipótesis que se pueden presentar estarían enmarcadas dentro del denominado concurso aparente de tipos penales, aplicando las reglas de la especialidad, consunción, subsidiaridad, pero especialmente dentro del postulado de la alternatividad según el cual cuando dos tipos penales se presentan como paralelos o excluyentes por contener elementos incompatibles entre sí, se repelen mutuamente, y se debe aplicar aquel de los dos que cobije plenamente el hecho, para entender que se trataría únicamente de un peculado culposo86.

2.2.4.3. Concurso efectivo

Una hipótesis de estas se presentaría, por ejemplo, cuando además de utilizar indebidamente los bienes oficiales que le han sido encomendados, el servidor público incurre en una Intervención en Política, en la forma prevista en el Artículo 422 del Código Penal, evento en el cual habría de sancionarse tal comportamiento de conformidad con las previsiones normativas contempladas en el Artículo 31 del mismo Código Penal: sería el caso del alcalde que emplea los carros del municipio para traer a la cabecera municipal a los potenciales electores de su partido (Peculado por Uso), y una vez reunidos ellos en la plaza pública, toma la palabra para practicar arengas de corte político a favor suyo o de uno de sus copartidarios (Intervención en Política).