Читать книгу Vergabe öffentlicher Aufträge - Dieter B. Schütte - Страница 11

§ 97 Abs. 2 GWB verpflichtet die öffentlichen Auftraggeber, alle Teilnehmer in allen Phasen des Verfahrens gleich zu behandeln und ihnen gleiche Chancen beim Zugang zum Wettbewerb zu gewähren. Eine Bevorzugung oder Benachteiligung einzelner Teilnehmer darf nur in gesetzlich vorgesehenen Fällen erfolgen und muss auf nachvollziehbaren, auftragsbezogenen Erwägungen beruhen. Der so normierte Gleichbehandlungsgrundsatz (Diskriminierungsverbot)¹⁰ ist damit einfachgesetzlicher Ausdruck des allgemeinen gemeinschafts- und verfassungsrechtlichen Gleichheitssatzes (Art. 3 Abs. 1 GG, Art. 18 AEUV). Er gilt somit unabhängig von der Anwendbarkeit des GWB und der Erreichung der Schwellenwerte nach der Vergabeverordnung bei sämtlichen Beschaffungsvorgängen der öffentlichen Hand.

Den Auftraggebern ist es untersagt, einzelne Anbieter zu bevorzugen oder zu benachteiligen. Dies verbietet nicht nur offensichtliche Diskriminierungen aufgrund der Staatsangehörigkeit¹¹, sondern auch alle Formen versteckter bzw. mittelbarer Diskriminierung, die bei Anwendung anderer Unterscheidungsmerkmale de facto – wenn auch subtiler – zum selben Ergebnis führen.¹²

Fall 4:Unzulässige Diskriminierung?

Sachverhalt:

Die Ausschreibung einer sächsischen Stadt, die Erd- und Abbrucharbeiten sowie Altlastenbeseitigung umfasst, enthält als Mindestbedingung in der Bekanntmachung unter anderem folgendes Erfordernis: „Standortnachweis Produktionsstätten Neue Bundesländer“. Ist dies zulässig?

Lösung:

Eine solche Ausschreibung ist rechtswidrig. Der Standort ist kein Kriterium, das einen Nachweis für die Eignung eines Bieters darstellt. Es liegt somit ein Verstoß gegen § 6 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A vor, wonach der Wettbewerb nicht auf Unternehmen, die in einer bestimmten Region ansässig sind, beschränkt werden darf. Es handelt sich hierbei um eine Ausprägung des allgemeinen Diskriminierungsverbots.

Der Auftraggeber muss allen Bietern gleichzeitig die gleichen Informationen zukommen lassen und ihnen die Chance geben, innerhalb gleicher Fristen und zu gleichen Anforderungen Angebote abzugeben und an nachträgliche Änderungen der Auftragsbedingungen anzupassen. Daher wäre es etwa unzulässig, wenn die Vergabestelle als Termin der Angebotsabgabe einen vor dem Eröffnungstermin liegenden Tag bestimmt, dann aber die Angebotsfrist bis zum Eröffnungstermin verlängert, ohne sämtliche Bieter zu informieren bzw. (nach der neuen Frist) verspätete Angebote zu werten. Ebenso müssen von den Auftragsbedingungen abweichende und (zumindest grundsätzlich auch) verspätete Angebote vom Wettbewerb ausgeschlossen werden.

Das Gleichbehandlungsgebot ist ebenfalls verletzt, wenn der Auftraggeber Nebenangebote wertet, obwohl diese in der konkreten Vergabe nicht zugelassen sind. Die Bieter sind an ihre Angebote gebunden und dürfen diese nicht nachträglich ändern und ergänzen.¹³ Der Gleichbehandlungsgrundsatz fordert zudem eine marken- und produktneutrale Ausschreibung.¹⁴

Eine Diskriminierung liegt hingegen nicht vor, wenn die unterschiedliche Behandlung sachlich gerechtfertigt und verhältnismäßig ist. So kann es u. U. gerechtfertigt sein, für den Fall der Auftragserteilung eine Präsenz vor Ort zu verlangen, z. B. bei einem Auftrag zur Bauüber­wachung, oder die Ausschreibung eines Baugrundstücks für ein Verwaltungsgebäude auf das Gemeindegebiet beschränken.¹⁵ Auch die Mitteilung abweichender Zielvorstellungen in verschiedenen Ausschreibungen zum selben Auftragsgegenstand kann aus sachlichen Gründen gerechtfertigt sein.¹⁶