Читать книгу Vergabe öffentlicher Aufträge - Dieter B. Schütte - Страница 18

Da öffentliche Vergaben besonders anfällig für Absprachen und andere Marktverzerrungen sind, hat sich der Gesetzgeber dazu entschlossen, besondere Erfordernisse für die Kommunikation zwischen Auftraggebern und Teilnehmern am Vergabeverfahren (Interessenten, Bewerber, Bieter) zu regeln.

Während lange Zeit der Grundsatz der Schriftlichkeit (vgl. zu den Anforderungen an die Schriftform § 126 BGB) für alle wesentlichen Elemente der Kommunikation galt, ist nunmehr in den Vergabeverfahren mit EU-weiter Ausschreibungspflicht die Kommunikation zwischen dem Auftraggeber bzw. der für ihn auftretenden Vergabestelle und den Teilnehmern am Vergabeverfahren grundsätzlich mit elektronischen Mitteln zu führen (§ 97 Abs. 5 GWB), d. h., dass der Auftraggeber alle Informationen elektronisch zur Verfügung stellen muss, z. B. die Auftragsbekanntmachung, die Vergabeunterlagen oder nachträgliche Bieterinformationen, dass die Teilnehmer alle wesentlichen Willenserklärungen innerhalb des Vergabever­fahrens, insbesondere Angebote und Teilnahmeanträge, elektronisch zu ­übermitteln haben und dass auch die Vorabinformation über die Nichtberücksichtigung des Angebotes oder der Zuschlag regelmäßig in elektronischer Form erteilt wird. Dabei legt der Auftraggeber jeweils fest, mit welchem Sicherheitsniveau die Kommunikation erfolgen soll.

Gleiches gilt grundsätzlich auch für die nationale Ausschreibung von Liefer- und Dienstleistungsaufträgen nach der UVgO (vgl. § 7 UVgO); teilweise haben die Bundesländer eigene Übergangsregelungen für die zeitliche Umsetzung der eVergabe getroffen. Im Bereich nationaler Ausschreibungspflichten für Bauaufträge steht dem öffentlichen Auftraggeber derzeit noch ein Wahlrecht hinsichtlich der Art und Weise der Kommunikation zu (vgl. § 11 VOB/A). Je mehr sich jedoch die öffentliche Auftragsvergabe über elektronische Medien etabliert, desto geringer wird die Bedeutung dieses Wahlrechts in der Praxis werden.

Das Gebot der Gleichbehandlung und des fairen Wettbewerbs ist auch bei der Kommunikation zwischen Auftraggebern und Marktteilnehmern zu beachten. Der Auftraggeber muss den elektronischen Zugang zum Vergabeverfahren daher – abgesehen von begründeten Ausnahmefällen – so gestalten, dass sich auch Bieter ohne eigene IT-Abteilung an diesem beteiligen können.³⁰ Daher stellt die Verwendung allgemein verfügbarer Kommunikationsmittel eine wesentliche Voraussetzung für einen diskriminierungsfreien Zugang zum Wettbewerb dar. Diese müssen auch sicherstellen, dass die Angebote und sonstigen rechtserheblichen Erklärungen der Bieter dem Auftraggeber bei rechtzeitiger Absendung fristgerecht zugehen.³¹

Nach dem Grundsatz der Vertraulichkeit der übermittelten Daten muss der Auftraggeber bei der Mitteilung, dem Austausch und der Speicherung der Daten der Marktteilnehmer gewährleisten, dass die Inhalte der Angebote und der Teilnahmeanträge bis zum Ablauf der Eingangsfrist vertraulich bleiben und nicht von anderen z. B. Konkurrenten zur Kenntnis genommen werden können. Der Auftraggeber muss ferner sicherstellen, dass die Daten nicht durch Unbefugte verändert oder in anderer Weise manipuliert werden können.

• Die Integrität und Vertraulichkeit der Daten erfordert daher bei schriftlicher Übermittlung der Angebote oder Teilnahmeanträge die Verwendung eines verschlossenen und als Angebot bzw. Teilnahmeantrag gekennzeichneten Umschlages (bspw. § 38 Abs. 8 UVgO), auf dem ein Eingangsvermerk anzubringen ist und der bis zum Ablauf der Angebotsfrist unter Verschluss gehalten werden muss (bspw. § 39 Satz 2 UVgO).

• Erfolgt die Übermittlung auf dem elektronischen Wege d. h. in der Form des § 126b BGB bedarf es einer Verschlüsselung (vgl. § 7 Abs. 4 UVgO i. V. m. § 11 Abs. 2 VgV). Ferner sind zum Schutz der Informations- und Kommunikationstechnologie vor fremden Zugriffen geeignete organisatorische und technische Maßnahmen zu ergreifen, die dem aktuellen Stand der Technik entsprechen. Überdies sind die Anforderungen des § 10 Abs. 1 Nrn. 1–7 VgV (z. B. Sicherstellung der Datenintegrität und Verschlüsselung) zu beachten. Hierbei muss der Aufraggeber allen Unternehmen eine diesen zugängliche Verschlüsselungsmethode für die Zusendung der Unterlagen vorgeben.

Bei einer Übermittlung der Angebote und Teilnahmeanträge per Telefax (vgl. § 38 Abs. 1 UVgO) dürfte nach den vorstehenden Grundsätzen ebenfalls eine Verschlüsselung gefordert werden.