Читать книгу La protección de las transmisiones de datos transfronterizas - Elena Rodríguez Pineau - Страница 17

En el caso del tráfico de datos, cabría pensar que medidas estatales que conduzcan al bloqueo parcial o total de las transacciones internacionales, por ejemplo, imponiendo el control de su contenido como exigencia previa para la entrada o para la salida del mercado nacional o condicionando esta entrada o salida a una autorización administrativa, tendrían un efecto equivalente a las restricciones cuantitativas, ya sea a la importación o a la exportación de un producto, y serían, en consecuencia, consideradas infracciones al artículo XI.174, sin perjuicio del recurso a alguna excepción.

En el marco de la regulación del comercio de servicios (GATS; art. I.3.b75), los Estados gozan de mayor libertad y discrecionalidad, siendo, además, más compleja la identificación de los compromisos de liberalización adquiridos por cada uno de ellos. Esto es así porque, como es sabido, al margen de las limitadas obligaciones generales e incondicionales (TNMF, art. II; transparencia, art. III; regulación, art. VI76; y reconocimiento, art. VII77) y lo establecido en los Anexos (en particular, los relativos a las telecomunicaciones y a los servicios financieros), los Estados únicamente se obligan a lo fijado en sus respectivas listas de compromisos específicos (art. XV) para cada uno de los 162 sectores y subsectores78 y en las cuatro modalidades de prestación de servicios (art. I.2)79 en lo que concierne al tratamiento nacional (art. XVI) y el acceso a los mercados (art. XVII). En todo caso, sobre la base del principio de neutralidad tecnológica, los Estados no pueden diferenciar entre los mecanismos –analógicos o digitales– disponibles para la prestación del servicio80. Por lo demás, el GATS también contempla excepciones generales, entre cuyas causas se incluye expresamente la protección de la privacidad de los individuos en lo que concierne al procesamiento y la distribución de sus datos personales y la protección de la confidencialidad de sus informes y cuentas personales siempre que no constituya una discriminación arbitraria ni una restricción encubierta al comercio internacional (art. XIV.c.ii)81, y por razones de seguridad nacional (art. XIV bis). Asimismo, cabe excepcionar la aplicación del TNMF en lo que concierne a los procesos de integración económica (art. V).

En este marco, las limitaciones a las transferencias internacionales de datos pueden constituir restricciones infractoras del GATS, bien de forma directa o de manera indirecta. Serán restricciones directas cuando el servicio para el que se hayan adquirido compromisos específicos, ya sea de trato nacional o de acceso a los mercados, consista en dicha transmisión de datos (computación en la nube o almacenamiento de datos, por ejemplo). Serán restricciones indirectas cuando obstaculicen la prestación de los servicios para los que, existiendo compromisos de liberalización en la correspondiente lista, los datos sean un elemento imprescindible (por ejemplo, la evaluación de la salud de un paciente)82. Como se ha señalado, los compromisos de liberalización relativos al tratamiento nacional y el acceso a los mercados figuran en la lista de compromisos específicos de cada parte.

En cuanto al TN, las infracciones del artículo XVII GATS se producen en la medida en la que se adopta una diferencia de trato. En lo que concierne al acceso a los mercados, el artículo XVI GATS señala una relación de seis barreras prohibidas, mayoritariamente referidas a restricciones cuantitativas (en síntesis, número de proveedores, de operaciones, de empleados, valor de activos o transacciones y de la inversión extranjera). El OSD ha establecido que, existiendo compromisos, las medidas nacionales que tengan como efecto una prohibición total de prestar un servicio en línea a proveedores extranjeros resultan equivalentes a establecer una cuota cero para la provisión del servicio, prohibida por artículo XVI:2.a)83. Del mismo modo, si se imponen medidas que provoquen cualquiera del resto de las restricciones cuantitativas descritas en el artículo XVI, se incurriría en infracción del Acuerdo.