Читать книгу La protección de las transmisiones de datos transfronterizas - Elena Rodríguez Pineau - Страница 19

En cuanto a la posibilidad de excepcionar el cumplimiento de las normas (arts. XX GATT y XIV.c.ii) GATS) se requiere acreditar la finalidad de la medida en relación a la protección de datos, así como su necesidad. En este sentido, es preciso demostrar que no existe medida alternativa, razonablemente disponible, menos restrictiva del comercio90 y que las adoptadas no se aplican de forma que constituyan un medio de discriminación arbitrario o injustificable entre países en que prevalezcan condiciones similares, o una restricción encubierta del comercio de servicios; esto es, que las excepciones se utilicen de forma razonable, de modo que no frustre los derechos que las disposiciones del GATT y/o GATS confieren a los demás Miembros91. Se ha dicho que las infracciones que pretendieran ampararse en esta excepción no podrían estar justificadas ya que el test de necesidad sería difícil de satisfacer puesto que hay “alternativas razonablemente disponibles” para proteger los derechos que resultan menos restrictivas, como las que utiliza Canadá y algunos países de la Comunidad Económica de Asia-Pacífico92.

De forma paralela al GATT (art. XXI), la excepción de seguridad nacional del GATS (Art. XIVbis I.b) permite a un miembro adoptar “medidas que estime necesarias para la protección de los intereses esenciales de su seguridad” en determinados casos relativos a las fuerzas armadas, material sensible o situaciones de guerra o tensión internacional93, que, constituyendo situaciones extraordinarias relacionadas, además, con cuestiones militares y de seguridad nacional, muy eventualmente estarían vinculadas a las transferencias internacionales de datos personales. A diferencia del examen de necesidad de la excepción general, en este caso cada miembro decide por sí mismo la necesidad de las medidas siempre que encajen objetivamente en los supuestos contemplados en el precepto94. Cabe recordar en esta línea, que hay cuestiones que el sistema de solución de diferencias de la OMC no puede enjuiciar95. Dado que el alcance material de esta exclusión no ha interpretado aún96, resulta difícil pronunciarse en este momento sobre su utilidad en materia de protección de datos personales.

El Anexo sobre Servicios Financieros establece que, sin perjuicio del resto de las disposiciones del GATS, “no se impedirá que un Miembro adopte medidas ‘por motivos cautelares’, entre ellos la protección de inversores, depositantes, tenedores de pólizas o personas con las que un proveedor de servicios financieros tenga contraída una obligación fiduciaria, o para garantizar la integridad y estabilidad del sistema financiero. Cuando esas medidas no sean conformes a las disposiciones del Acuerdo, no se utilizarán como medio de eludir los compromisos u obligaciones contraídos por el Miembro en el marco del Acuerdo” (párrafo 2.a). Dado que los motivos cautelares no se definen y la lista tiene carácter ejemplificador, pueden adoptarse medidas cautelares para proteger los datos personales relativos a la prestación de un servicio financiero. Por lo demás, la norma impide que tales medidas puedan utilizarse para justificar el incumplimiento del GATS, aunque con un lenguaje diferente al del artículo XIV.

Por su parte, el Anexo sobre Telecomunicaciones, centrado en facilitar el acceso y la utilización de las redes a los prestadores de estos servicios, obliga a los miembros a permitir el uso de redes y servicios públicos de transporte de telecomunicaciones para el movimiento y para el acceso a la información contenida en bases de datos o almacenada de otro modo en forma legible por máquina en el territorio de cualquiera de ellos y, en el caso de adoptar medidas que afecten significativamente a esa utilización, habrán de notificarlas y someterlas a consultas (punto 5.c). No obstante, con un lenguaje semejante al del artículo XIV GATS, se les permite adoptar medidas necesarias para garantizar la seguridad y la confidencialidad de los mensajes, siempre que no se apliquen de forma que constituya un medio de discriminación arbitrario o injustificable o una restricción encubierta del comercio de servicios (punto 5.d).