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1. OMC Y COMERCIO DIGITAL

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Desde la creación de la OMC, el comercio digital constituye un pilar fundamental de su agenda de actuaciones. Si bien es cierto que el foco inicial se centró únicamente en el comercio internacional de productos tecnológicos (ordenadores, equipos de telecomunicación, semiconductores, software, instrumentos científicos etc. y gran parte de sus componentes y accesorios) suprimiendo los aranceles123, la importancia del comercio electrónico llevó a la organización adoptar una Declaración para establecer un Programa de trabajo en la materia, comprometiéndose los Miembros a mantener la práctica acordada en 1998, sucesivamente prorrogada (“moratoria”)124, de no imponer derechos de aduana a las transmisiones electrónicas.

El Programa entiende por comercio electrónico “la producción, distribución, comercialización, venta o entrega de bienes y servicios por medios electrónicos […] incluye también el examen de cuestiones relacionadas con el desarrollo de la infraestructura del comercio electrónico”125. Por lo tanto, el comercio electrónico comprende el uso de internet para realizar búsquedas, compras, ventas, entregas de bienes y servicios en línea, lo que supone incorporar a este concepto el acceso a internet y los flujos de datos personales126.

Concluyendo 2017, distintos Estados parte de la OMC confirmaron su intención de avanzar en esta materia y firmaron la Primera Declaración sobre Comercio Electrónico. En ella, tras reconocer la importancia de la Organización en la promoción de entornos normativos abiertos, transparentes no-discriminatorios y previsibles para facilitarlo, anunciaban su intención de iniciar trabajos exploratorios conjuntos de cara a una futura negociación sobre los aspectos comerciales relacionados con el comercio electrónico127. En una segunda Declaración en enero de 2019, confirmaron la “intención de entablar negociaciones en la OMC sobre los aspectos del comercio electrónico relacionados con el comercio” con el objetivo de “alcanzar un resultado de alto nivel que se base en los Acuerdos y marcos de la OMC existentes, con la participación del mayor número posible de Miembros” y reconociendo y teniendo en cuenta “las oportunidades y los desafíos únicos a los que se enfrentan los Miembros, incluidos los países en desarrollo y los menos adelantados (PMA), así como las microempresas y las pequeñas y medianas empresas”128. En la actualidad, el número y la diversidad de desarrollo económico de los Estados participantes en las ya iniciadas negociaciones es significativo129. Cabe destacar, sin embargo, la ausencia de países como Sudáfrica e India, que parecen querer proteger su flexibilidad y espacio político130. Por lo demás, no se entiende la ausencia de Vietnam puesto que, en tanto en sus relaciones con la UE como en el marco del TPP, tiene compromisos en la materia y, en particular, en lo que concierne a la privacidad.

En este marco, las propuestas de distintos Estados, además de tratar de convertir la “moratoria” en una obligación jurídica, se pretende regular algunos aspectos materiales del comercio digital y así como encontrar mecanismos para impedir que los Estados adopten medidas que pudieran suponer restricciones al comercio electrónico, incluso cuando no lo regulen directamente. Las propuestas revelan que los miembros de la OMC son conscientes del carácter central de este tema en general y, dentro del mismo, de la circulación de datos sin perder de vista la protección de la privacidad, incluso para la propia supervivencia de la propia OMC131.

Las negociaciones están organizadas en torno a ocho grupos (focus groups). El grupo A, en el que los trabajos se encuentran más avanzados, se centra en permitir el comercio digital/e-commerce y abarca las cuestiones básicas de confianza tales como los contratos y la firma electrónicas, así como el spam. El grupo B se ocupa de la apertura y en el comercio digital/e-commerce, abarcando, entre otras, las cuestiones más complejas sobre el flujo de datos, la no discriminación en los contenidos digitales, la responsabilidad y el acceso a Internet y a los datos. El grupo C se ocupa de la confianza, comprendiendo la protección del consumidor, la privacidad y la confianza empresarial. El grupo D se ocupa de las cuestiones trasversales tales como la transparencia, ciberseguridad, creación de capacidad, cooperación, regulación nacional y otros asuntos jurídicos. Finalmente, el grupo E aborda las telecomunicaciones y el F el acceso a los mercados.

No cabe duda de que el tratamiento de la privacidad en el flujo internacional de datos, atribuido a los grupos B y C, constituye uno de los temas más complejos al poner de relieve, no sólo los intereses económicos, sino también las diferentes aproximaciones nacionales a la protección de los datos y de la privacidad y, en consecuencia, los distintos objetivos perseguidos por los negociadores. Se trata de una cuestión trasversal que, como se ha visto, afecta al comercio de mercancías y servicios, pero lo excede y supera ampliamente. En este contexto, tanto la acción política como los discursos se mueven entre la defensa de la protección de la privacidad y los datos y las acusaciones de proteccionismo económico132.

La protección de las transmisiones de datos transfronterizas

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