Читать книгу La responsabilidad civil del notario - Eliana Margarita Roys Garzón - Страница 16
ОглавлениеCAPÍTULO 2. SISTEMAS DE ORGANIZACIÓN DEL NOTARIADO
Como expresó Carral y De Teresa1, es difícil contar con una clasificación exacta que agrupe todos sistemas notariales existentes en el mundo, por cuanto ellos son el producto de la costumbre, que naturalmente se permea de las tradiciones de cada lugar donde se gesten.
A pesar de ello, se destacan tres tipos de notariado: el latino, el anglosajón y el de la ex Unión Soviética, los cuales atienden a diferentes criterios, que a continuación se explicarán.
Este notariado es conocido también como de tipo francés, por cuanto la legislación francesa es la que lo difunde, aun cuando su antecedente sea español debido a que fue en Aragón donde se produjo la separación de la fe pública judicial y extrajudicial, y donde se conoció una organización corporativa similar a la que hoy está extendida en el mundo2.
Cabe precisar que el notariado latino o de las funciones públicas fue el más difundido en el mundo. Se caracteriza por ser técnico-funcionarista, lo que significa que el notario es considerado como un colaborador con la formación jurídica necesaria para el logro de los fines pretendidos por los particulares que acuden a él. Generalmente, estos profesionales se congregan en un colegio3.
Ávila Álvarez señala en su obra que este tipo de notariado rige en la Europa latina, parte de Alemania, Países Bajos, Austria, Grecia, Japón, Luxemburgo, parte de Suiza, casi toda Hispanoamérica, la parte francesa de Canadá y el Estado de Luisiana en los Estados Unidos. Sus características se compendian en la siguiente definición:
Es el profesional del Derecho encargado de una función pública consistente en recibir, interpretar y dar forma legal a la voluntad de las partes, redactando los instrumentos adecuados a ese fin y confiriéndoles autenticidad; conservar los originales de estos y expedir copias que den fe de su contenido. En su función está comprendida la autenticación de hechos4.
Los países latinos responden a un notariado de fondo y de características similares, pues son directos herederos del Derecho Romano-Germánico, que posee una mezcla entre lo público y lo privado, lo cual le ha permitido expandir sus fronteras y ser adoptado por países con tradiciones y culturas completamente diferentes a las latinas, como por ejemplo Japón y China, la República Centroafricana, Madagascar, Indonesia y otros países africanos y asiáticos5.
Giménez-Arnau6 se ocupa en su obra de resumir las peculiaridades especiales del notariado latino que surgen de su fundamentación, así:
a. En cuanto al que desempeña la función, señala que la actuación del notario se enmarca a la vez como funcionario y como profesional del derecho, esto es, que tiene un doble carácter. De allí que no pueda ser visto como un mero funcionario que suscribe un documento, pues es autentificador y va más allá, por cuanto tiene una función de colaboración y asesoría que prestar en la formación del acto o contrato.
b. En cuanto al alcance objeto y finalidad, advierte que con la intervención del notario se consigue una triple finalidad: la construcción del documento, el otorgamiento de la solemnidad requerida y la autenticación de los hechos puestos en su conocimiento.
c. Respecto a la competencia, indica que comprende únicamente la esfera extrajudicial, lo que significa que el notario reconoce un derecho no discutido o establece un hecho real del que pueden derivarse consecuencias jurídicas, sin llegar al campo judicial.
d. Respecto a la organización, señala que debido al doble carácter de la actuación notarial hay que tener en cuenta dos factores para efectos de los problemas orgánicos: el primero, el interés profesional atinente a la organización corporativa, y el segundo, referido al interés público, que obliga a la intervención y vigilancia del Estado, por la delegación de la fe pública.
En este sentido, es competencia del Estado frente a la organización notarial: 1. Garantizar las condiciones profesionales y técnicas de los nombrados y de los aspirantes al cargo de notario; 2. Determinar la competencia territorial de los notarios, y 3. Establecer las normas generales que aseguren el resultado de la función y las generales de derecho que deben aplicadas al documento notarial.
Dicho esto, es palmario que el sistema colombiano pertenece al notariado latino; no obstante, vale la pena recordar que con el Decreto 2163 de 1970 el Gobierno de esa época convirtió en estatal el notariado, situación que duró solo tres años, pues con la Ley 29 de 1973 se derogó tal disposición, volviendo nuestro sistema notarial de forma definitiva al notariado latino.
Por último, en cuanto a la responsabilidad de los notarios que se encuentran bajo los preceptos de este sistema notarial, es importante decir que por el ejercicio de la función notarial cada notario es responsable por las fallas que le puedan ser endilgadas en la prestación del servicio a su cargo establecido por ley.
Como lo indicó Di Castelnuovo, el notariado anglosajón surge de la concepción filosófica y de las costumbres de los pueblos y difiere del sistema latino, pues se sustenta en un sistema jurisprudencial de origen consuetudinario, donde el derecho se construye en el ámbito privado a través de declaraciones judiciales y de mecanismos auxiliares como el common law, la equity y los standards jurídicos (apreciaciones de conducta fundadas en el sentido común)7.
Este sistema de notariado, también conocido como sistema sajón o notariado de profesiones libres, es seguido por las legislaciones del Reino Unido y los Estados Unidos8. Los lineamientos del sistema británico son los seguidos por Suecia, Noruega y Dinamarca, aunque allí también se evidencian importantes aspectos que lo acercan al notariado latino, pues tiene una regulación legal expresa, en donde el notario lleva un protocolo público, es conservador y guardador de los documentos, y está obligado a prestar sus servicios9.
Señala Giménez-Arnau10 que las características distintivas del notariado sajón en contraposición con el latino son:
a. En lo que se refiere a la persona-notario, este no tiene el carácter de funcionario público, a pesar de que el Estado establezca las condiciones para el desempeño de la función, pues no le confiere delegación de poderes. El notario sajón se caracteriza por ser exclusivamente profesional, y solo en casos excepcionales presta carácter de autenticidad en aquellos actos para los que este requisito es imperativo en el derecho internacional.
b. Ahora bien, en cuanto a la actuación, no posee el triple carácter ya referido del notariado latino, pues si bien es cierto que el notario interviene como un colaborador con carácter técnico en la redacción de un contrato, su intervención no lo hace solemne, ni siquiera auténtico. La autenticidad se refiere a las firmas del documento, no a su contenido11.
c. Al respecto de la competencia, vale la pena precisar que esta no es de carácter exclusivo en lo tocante a las relaciones jurídicas interiores, pues los actos en que participa el notario pueden ser intervenidos por otras personas, como el Barrister (abogado), el Attorney (procurador) o Solicitor y el Scrivaner (escribano)12.
El notario sajón no solo tiene competencia extrajudicial sino también judicial, pues puede actuar ante los tribunales, previo aprendizaje con el Solicitor. Los actos y contratos no cuentan con exigencia formal, lo cual otorga amplitud para ser redactados aun privadamente, o por cualquiera de los profesionales antes citados. El sistema es tan laxo que el testamento solo exige como solemnidad la firma de los testigos que intervienen13.
El notario británico es un funcionario dirigido más que todo al extranjero, por cuanto tiene jurisdicción exclusiva en materia de protesto de letras internacionales y en la autentificación o legalización de firma de documentos que hayan de surtir efectos en el extranjero14.
d. Frente a la organización es pertinente señalar que, dado el carácter de libertad en ejercicio de la profesión, no es obligatoria la colegiación, sin que ello signifique que los notarios de manera voluntaria puedan organizarse en corporaciones15.
En contraposición con el sistema latino, formal por excelencia, el anglosajón no posee esa ritualidad en la elaboración de los documentos: aquí la formalidad de un acuerdo jurídico está dada por el hecho de poder garantizar la autenticidad de las firmas del funcionario suscriptor del mismo16.
Aunque existe la función autentificadora, esta no es exclusiva del notario, pues también la poseen los funcionarios autorizados por ley para este efecto; no obstante, se privilegia solo a los notarios cuando se trate de contratos sobre inmuebles17.
De otra parte, es pertinente señalar que al revisar los antecedentes de la Asamblea Nacional Constituyente que dio origen a la Constitución colombiana de 1991 se observa que se discutió y registró en la ponencia respectiva la inconveniencia para el país de cambiar de sistema notarial, esto es, de pasar del sistema latino imperante al sistema anglosajón:
Implantar este tipo de notariado en nuestro medio implicaría derrumbar toda la legislación nacional entre (la civil, la procesal, la tributaria, la comercial, etc.) basada en la presunción de veracidad del documento notarial y el valor incontrovertible de la fe pública. Una labor de tal magnitud sólo sería posible si el Congreso se ocupara exclusivamente de la reforma de los códigos durante dos años que se dan de plazo para empezar, en la práctica, tamaña innovación.
Cualquier servicio, sea público o privado, debe mirarse primero en su calidad y grado de organización, en el cumplimiento de sus objetivos y las posibilidades de mejoramiento y optimización, antes de tomar decisiones que modifiquen su estructura, sistema organizativo y su manera de operar. En lo pertinente al notariado colombiano debe tenerse en cuenta que su paso a manos directas del Estado significa algo antitécnico y confuso, desde el punto de vista jurídico18.
Sustentación esta que en ese entonces fue acogida por la Asamblea Nacional Constituyente y que culminó con el mantenimiento en la Constitución de 1991 del sistema de notariado latino en todas las actuaciones notariales de Colombia.
2.3. EL NOTARIADO DE LA EX URSS
A finales de 1918, a raíz de la revolución comunista que implicó cambios fundamentales en la configuración social, política y económica del país, se abolió, entre otros derechos de importancia vital para el orden civil, el de la propiedad privada y se suprimió el notariado en la URSS. Es pertinente indicar que el notariado vuelve a resurgir en el año 1922 con la nueva política leninista, pero es utilizado como medio de intervención y control del Estado en la vida privada19.
A partir del IV Congreso Panruso de Juristas se dispuso la creación de oficinas notariales en las ciudades y centros rurales, que comenzaron a funcionar en la República Federativa Soviética Socialista a partir de la ley dictada en 1926[20].
Posteriormente, mediante la Ley del 19 de julio de 1973 se reorganizó el notariado soviético, netamente intervencionista, con la misión de protección de la propiedad socialista, establecimientos, empresas, organizaciones, granjas colectivas y otras entidades de carácter público21.
En el año 1991, con la caída de la antigua URSS y del régimen comunista, se dictaron nuevas leyes que iniciaron un proceso de transición política y de apertura económica, que trajo consigo la desaparición del sistema notarial mencionado. En la actualidad, la mayoría de los países que integraban la ex URSS han elegido adoptar el sistema del notariado latino, inclusive Rusia, que desde 1995 forma parte de la Unión del Notariado Latino22.
