Читать книгу La responsabilidad civil del notario - Eliana Margarita Roys Garzón - Страница 21

De otra parte, es pertinente anotar, frente a la naturaleza jurídica de la función notarial, que el 31 de julio de 2020^[9] se registró en la Gaceta del Congreso n.° 570 el proyecto de ley n.° 138 de 2020, radicado ante el Senado de la República, el cual incluía nueve artículos con los cuales se pretendía hacer el desarrollo del artículo 131 CN¹⁰.

Señalaba el proyecto que, a pesar de la competencia dada al legislador para la reglamentación del servicio público que presten los notarios, desde la Constitución de 1991 no se había reemplazado el Decreto Ley 960 de 1970 con un estatuto que de manera armónica, íntegra y sistemática estableciera el ejercicio de la función notarial.

Así las cosas, el proyecto se encaminaba principalmente a modificar el artículo 1 de la Ley 588 de 2000 y a establecer la naturaleza jurídica de las notarías, el régimen de carrera, el régimen laboral, la evaluación de antecedentes a empleados, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, y el manejo de los recursos de las notarías.

Se observa que el artículo 2 del proyecto de ley estaba dirigido a modificar el artículo 1 de la Ley 588 de 2000, en el sentido de consagrar la actividad notarial solo como una función pública con el fin de guardar la fe pública, dejando atrás la connotación de servicio público establecida por la anterior legislación, lo cual traería una serie de variaciones, entre las que se destacan que el notario y los empleados de las notarías serían funcionarios públicos, estos últimos contratados por el notario y regidos por un contrato de trabajo.

Además, con este proyecto se pretendía incluir en el inciso 1 del parágrafo 1 del artículo 1 de la Ley 588 de 2000 competencias adicionales a cargo de las notarías; la redacción propuesta fue la siguiente:

Artículo 1. Notariado y competencias adicionales. El notariado es una función pública que se presta por notarios en todo el país, con el fin de guardar la fe pública.

Parágrafo 1. Las notarías y consulados podrán ser autorizados por la Superintendencia de Industria y Comercio como entidades de certificación, de conformidad con la Ley 527 de 1999.

Para efectos de fijación de las tarifas de los servicios notariales establecida en el artículo 31 de la Ley 527 de 1999, estas serán reglamentadas por la Superintendencia de Notariado y Registro.

Parágrafo 2. Las notarías y consulados podrán transmitir como mensajes de datos, por los medios electrónicos, ópticos y similares a los que se refiere el literal a) del artículo 2 de la Ley 527 de 1999, a otros notarios o cónsules, copias, certificados, constancias de los documentos que tengan en sus archivos, así como de los documentos privados que los particulares quieran transmitir con destino a otros notarios y cónsules o personas naturales o jurídicas. Dichos documentos serán auténticos cuando reúnan los requisitos técnicos de seguridad que para la transmisión de mensajes de datos establece la Ley 527 de 1999.

Se evidencia del artículo 3 del proyecto que la propuesta era que las notarías se convirtieran en entidades públicas, descentralizadas territorialmente y adscritas al Ministerio del Interior, así: “Artículo 3. Naturaleza jurídica de las notarías. Las notarías serán entidades públicas, descentralizadas territorialmente, adscrita al Ministerio del Interior”.

Se extrae de la exposición de motivos del proyecto de ley que este busca solucionar los principales problemas respecto del funcionamiento de las notarías en el país, pues “nuestro sistema notarial aún funciona con nociones y previsiones jurídicas que datan de cientos de siglos [sic] atrás”.

Ahora bien, sobre la naturaleza jurídica de la función notarial indicó el proyecto de ley que existe discusión respecto de si es una función o un servicio público, y trajo a colación tres posturas sobre el particular, tal y como se sustenta a continuación:

En primer lugar, está la posición de quienes piensan que la función notarial tiene un carácter público (tesis funcionarista); los principales postulados de esta postura se basan en que los notarios cumplen tareas de innegable estirpe estatal, pues dar certeza y validez a los documentos, negocios y actos de los ciudadanos no sólo es una actividad de interés general necesaria e inevitable para el normal desarrollo de la vida en sociedad, sino que implica el ejercicio de prerrogativas estatales, pues en tanto que la función fedante en últimas implica la definición de derechos de los ciudadanos, o más exactamente, de su efectividad práctica, los notarios se constituyen en verdaderas autoridades.

En esta visión se inscribe la mayor parte de los pronunciamientos del Consejo de Estado, que concluye en repetidas ocasiones que el notariado es una función pública y, por lo tanto, sus empleados son funcionarios públicos; se citan a continuación algunas de las sentencias que argumentan esta posición:

• Sentencia del 22 de octubre de 1981. Consejero Ponente: Ignacio Reyes Posada. Expediente n.° 10.817.

• Sentencia del 14 de mayo de 1990. Consejero Ponente: Álvaro Lecompte Luna. Expediente n.° 2.996.

• Sentencia del 5 de marzo de 1998. Consejera Ponente: Dolly Pedraza. Expediente n.° 15.374.

• Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado de diciembre de 1997. Consejero Ponente: Augusto Trejos Jaramillo.

Si bien hay una posición que no termina de coincidir en la sentencia del 27 de noviembre de 2003 proferida por la sección 3.^a de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, posición que recoge un concepto de la Superintendencia de Notariado y Registro del 29 de septiembre de 1989, hay que aclarar que en estos pronunciamientos lo que se establece es que los subalternos de los notarios son particulares y por lo tanto se rigen por el Código Sustantivo del Trabajo, sin que se diga nada sobre la naturaleza jurídica de la función de los notarios.

A favor de esta postura también se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia, por lo menos en las siguientes sentencias:

• Sentencia del 13 de junio de 1983, proferida por la Sala de Casación Civil.

• Sentencia del 18 de septiembre de 1986, proferida por la Sala de Casación Laboral.

• Sentencia del 5 de abril de 2001, proferida por la Sala de Casación Laboral.

Asimismo, hay una sentencia de la Corte Constitucional, la C-741 de 1998, que establece, en contra del resto de sentencias de la misma corporación, que es al legislador al que le corresponde definir la naturaleza jurídica del notariado; de la misma manera establece que la previsión contenida en el artículo 123 de la Constitución Política no define inequívocamente que los notarios deban ser particulares que presten el servicio a través de la figura de descentralización por colaboración, sino que también es posible que la ley les confiera la calidad de servidores públicos.

Un argumento adicional a favor de la tesis funcionarista es la que se esgrime en la sentencia SU-250 de 1998 proferida por la Corte Constitucional, en el sentido en que los notarios son funcionarios públicos y una muestra de ello es que sus decisiones son controvertibles ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

En segundo lugar, están quienes sostienen que el notariado es un servicio público de gestión privada, tesis que enarbola la mayoría de los doctrinantes nacionales en la materia, argumentando, desde la perspectiva de la responsabilidad civil extracontractual, que si fuera una función pública, la responsabilidad por los daños eventualmente causados sería estatal por obra de su agente, pero como la responsabilidad es exclusivamente del notario, se infiere que su función no es una función pública; con esta línea de pensamiento se identifica el profesor Manuel Cubides Romero.

Una posición más moderada desarrolla el argumento de que el notariado es un servicio público, organizado y regulado por el Estado, pero cuyo cuidado ha sido encomendado a los notarios bajo la regulación y la vigilancia estatal, con lo cual se enmarca en la definición comúnmente aceptada de lo que es un servicio público: una responsabilidad estatal que puede ser delegada a los privados, como los servicios públicos domiciliarios. Esta tesis es defendida por renombrados académicos en la materia como Manuel Gaona Cruz, Joaquín Caro Escallón, Aldo Buenaventura o Manuel J. González Casasbuenas.

En tercer lugar, está el argumento que sostiene que el notariado es un servicio público ejercido bajo la modalidad de descentralización por colaboración.

Hay que decir que esta es la postura que se halla en la mayoría de las sentencias de la Corte Constitucional al respecto, dentro de las que resaltan la sentencia C-093 de 1998 en donde se afirma que el notario es un “particular con carácter de autoridad” y la sentencia C-033 de 1993 en donde se estipula que:

“El legislador no puede hacer lo que rechazó el constituyente, y el constituyente no aceptó fórmula alguna de oficialización o burocratización del sistema”.

Así pues, lo que tenemos es que no hay una postura unívoca ni hegemónica sobre la naturaleza de la función notarial, por el contrario, estamos ante un debate nacional que se ha desarrollado antes y después de la expedición de la Constitución de 1991 y en el cual la última palabra debe tenerla el legislador, por mandato expreso del artículo 131 superior.

En este escenario, optamos por la defensa de la tesis de que el notariado es una función pública, no sólo por compartir los argumentos a su favor que fueron desarrollados previamente, sino también por el hecho de que ejercen la característica esencial que usa el derecho administrativo para determinar si una función es pública o no, y es el ejercicio de prerrogativas estatales, es decir, que la función de los notarios implica el uso de facultades negadas para el resto de los administrados (como negar la suscripción de un contrato por no reunir ciertos requisitos); en ese sentido es una especie de administración de justicia preventiva, en tanto que evita litigios sobre la autenticidad de ciertos hechos, es una actividad complementaria a la de la rama judicial; y como implica la asignación o negación de derechos que dependen del sello notarial para su ejercicio (como la propiedad privada sobre los inmuebles), estamos ante una autoridad pública.

Por lo tanto, si se ejercen prerrogativas estatales y en consecuencia se ejerce una función pública, la conclusión forzosa es que los notarios son servidores públicos, que es lo que el Congreso debe establecer sin ninguna duda.

Bajo este antecedente, vemos cómo la tesis fundamental del proyecto de ley analizado es que el notario ejerce una función pública, por cuanto su accionar conlleva prerrogativas estatales, al estar enmarcado en la asignación o negación de derechos que dependen del sello notarial para su ejercicio, lo cual lo convierte en un servidor público.

En nuestro criterio, esta posición resulta ser bastante discutible, pues desconoce que la Constitución les ha asignado a los particulares el ejercicio de funciones públicas a través de la figura de la descentralización por delegación pero no por este hecho dejan de ser particulares y se convierten en funcionarios públicos; también desconoce que la función notarial tiene una doble connotación, como lo ha dicho la Corte Constitucional: no solo es una función pública sino también un servicio público, lo que cercena los alcances de la actividad notarial.

Y es que la modificación planteada en el proyecto de ley no solo se traduciría en un problema teórico, sino también en uno de carácter presupuestal, funcional y administrativo, pues cambiaría la estructura del Estado al cambiar la naturaleza jurídica de los notarios y de su personal, correspondiéndole al Estado asumir directamente la prestación del servicio notarial, mediante la creación de cargos, el ajuste presupuestal y la consecución de bienes inmuebles y muebles para el cabal ejercicio de la función notarial.

Así mismo, afirmó el proyecto de ley que el otro problema fundamental que posee hoy el ejercicio del notariado es la destinación de los recursos que todos los ciudadanos pagan, por cuanto, inevitablemente, deben pasar por una notaría: con el proyecto se pretende que los dineros que se cobren por este ejercicio ingresen de forma directa e íntegra al Presupuesto General de la Nación, y no como hoy opera, que el notario se obliga a transferir al Ministerio de Justicia y del Derecho solo un porcentaje de lo recibido por la prestación del servicio; modificación esta que contribuiría a financiar proyectos de altísima relevancia para la política social del país, como la pensión universal que debe garantizar el Estado.

Aunado a lo expuesto, precisa la exposición de motivos del proyecto de ley en cita que lo que se cobra a los particulares por el servicio notarial son tasas, que son una especie particular de tributos, en los siguientes términos:

Todos esos recursos, además, son, realmente, tasas que pagan los ciudadanos por el servicio de otorgar fe pública sobre sus negocios. Las tasas son definidas pacíficamente por la doctrina como tributos con un menor grado de obligatoriedad, ya que dependen del sometimiento voluntario del particular al decidirse a utilizar un servicio del Estado, que se sabe implica una obligación de pagar y la existencia de un ente público que dará una contraprestación directa a quien paga.

En resumen, una tasa es el cobro de un servicio estatal, y toda vez que por medio de este proyecto de ley se deja perfectamente claro que la función notarial es una función pública, y que por lo tanto estamos hablando de un servicio prestado por el Estado, los cobros por derechos notariales no pueden ser otra cosa que tasas, como una especie particular de tributos, al respecto de las cuales establece el inciso segundo del artículo 338 de la Constitución Política.

En síntesis, no se puede perder de vista que la iniciativa legislativa estaba encaminada a darle un giro rotundo a la actual función notarial, que como su texto lo expone pretendía:

1. Dejar claro que la función notarial es una función pública y, por lo tanto, que los notarios son funcionarios públicos.

2. Incorporar a los notarios al régimen de carrera y disposiciones salariales de todos los funcionarios públicos de la administración central.

3. Establecer el carácter de tasas por el que se caracterizarán los pagos que hagan los ciudadanos por concepto de derechos notariales.

4. Fundar la regla de que estos recursos irán a parar al presupuesto general de la nación.

Al respecto, vale la pena detenerse sobre las conclusiones del proyecto de ley, pues existen argumentos que desde nuestro punto de vista rebaten lo contenido en este documento:

1. Como se indicó en líneas precedentes, no por el hecho de que la actividad desplegada por los notarios sea de naturaleza pública, de manera inexorable, los notarios deben ser funcionarios públicos: sostener esto desconocería la participación de los particulares en el ejercicio de funciones públicas, como claramente lo dispone la Carta Política.

2. No es novedosa la incorporación de los notarios al régimen de carrera administrativa por cuanto, en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 131 CN, el artículo 164 del Decreto Ley 960 de 1970 y la Ley 588 de 2000, hoy el Consejo Superior de la Carrera Notarial es el órgano legal que administra la carrera notarial y realiza los concursos de méritos para el nombramiento de notarios en propiedad.

De manera que el Consejo Superior de la Carrera Notarial es un organismo autónomo, superior, e independiente de los demás poderes del Estado, y su finalidad consiste en garantizar y proteger el sistema de mérito en el nombramiento de los notarios en propiedad, así como en administrar la carrera notarial, actuando de conformidad con los principios de la función administrativa establecidos en el artículo 209 CN.

En consecuencia, el artículo 4 referido al régimen de carrera, propuesto en el proyecto de ley con el fin de garantizar la eficiencia de la Administración Pública y la estabilidad de igualdad de oportunidades para el acceso y ascenso dentro del servicio público, solo sería un tema novedoso dentro de la función notarial para los empleados de las notarías, mas no para los notarios.

Otra propuesta que trae el proyecto de ley es que el notario y los empleados de las notarías se conviertan en funcionarios públicos, y que el Departamento Administrativo de la Función Pública, en conjunto con la Comisión Nacional del Servicio Civil, sean los encargados de definir la estructura de personal de las notarías del país y realizar un estudio de demanda del servicio, que se realizaría en un año contado a partir de la sanción de vigencia de la ley. Frente a lo cual surge la inquietud de si el Estado está en capacidad administrativa, operativa y presupuestal para asumir directamente esta labor en términos de eficiencia. Desde nuestro punto de vista, la respuesta es negativa por la situación presupuestal del Estado; adicionalmente, este no ha sido el mejor ejemplo en el manejo de los asuntos administrativos como para garantizar la eficiencia del servicio público notarial.

Al respecto de los trabajadores actuales de las notarías que se presenten a los concursos convocados para conformar listas de legibles para proveer dichos cargos durante el proceso de transformación del servicio notarial, el proyecto de ley señala en el artículo 6 que se les reconocerá y validará la experiencia, edad, conocimiento y eficiencia en su ejercicio, siendo la Comisión Nacional del Servicio Civil la encargada de adoptar los instrumentos para tal fin.

Entonces, al modificar la naturaleza jurídica de los empleados de las notarías, los somete, como lo estipula el artículo 7, al Régimen de Inhabilidades e Incompatibilidades, que se encuentra consagrado en forma clara y expresa en la Constitución y en la ley.

El artículo 8 del proyecto de ley se refirió a los recursos económicos manejados por las notarías en virtud de la función pública prestada, en el sentido de que los ingresos percibidos con ocasión de las tarifas notariales que se cobren por concepto de derechos y trámites notariales deberán ingresar como recursos propios del Ministerio del Interior y estarán sujetos a la regulación presupuestal establecida en el Estatuto Orgánico del Presupuesto; con ello se modificaría sustancialmente la normatividad existente, pues esta solo obliga a los notarios a transferir al Tesoro Nacional un porcentaje de los ingresos, por cuanto una proporción corresponde a la retribución por los servicios que presten.

Finalmente, y lo único que queda con este proyecto de ley que no continuó con el trámite legislativo, es que existe un interés político de hacer cambios en cuanto al ejercicio de la función notarial y a la naturaleza jurídica de los notarios y de los trabajadores de las notarías que pretende convertirlos en funcionarios públicos, con las implicaciones de orden legal y presupuestal expresadas en líneas precedentes.