Читать книгу La responsabilidad civil del notario - Eliana Margarita Roys Garzón - Страница 18

La Constitución de 1886 en su texto inicial no reguló la función notarial, solo con la aprobación del Acto Legislativo 03 de 1910, mediante el numeral 5 del artículo 54, esta actividad fue incorporada tímidamente en el artículo 188 superior, en donde se contempló que le correspondería a las asambleas departamentales la creación y supresión de los círculos de notaría y de registro y la fijación del número de empleados departamentales, sus atribuciones y sueldos.

Acto legislativo que, aunque fue modificado mediante el artículo 1.° del Acto Legislativo 01 de 1931, señaló que le competía a la ley la creación y supresión de los círculos de notaría y de registro; así mismo, determinó la organización y reglamentación del servicio público prestado por los notarios, y le otorgó rango constitucional al servicio público de notariado y registro, carácter que fue incorporado en el artículo 188 de la Constitución Nacional de 1886, pero guardó silencio sobre la forma de atribuir responsabilidad a los notarios por el ejercicio de la función pública.

Vale la pena señalar que el término fe pública como sostén de la actividad notarial no implica que se refiera exclusivamente a una actividad pública relativa o pertinente al Estado, por el contrario, lo público quiere significar su relación con la sociedad y el pueblo en general.

En el año 1997 la Corte Constitucional¹⁰ fue enfática en señalar que en la Constitución de 1991 se había autorizado el ejercicio de funciones públicas y la prestación de servicios por parte de particulares, a través de la figura de la descentralización por colaboración, esto en razón a la complejidad y el número creciente de tareas radicadas en cabeza de la organización política, así como en el contexto de la participación de los administrados “en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación”, según lo preceptuado por el artículo 2.° CN.

Particularmente, en los artículos 123^[11], 210^[12] y 365^[13] CN se hizo alusión a la actividad de los particulares en la consecución de los fines del Estado. Así pues, el artículo 123 estableció que la ley sería la encargada de establecer el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regular su ejercicio; el 210 indicó que los particulares pueden cumplir funciones administrativas en los términos que señale la ley; por último, el 365 señaló que los particulares podrán prestar servicios públicos.

De otra parte, no dejó la Constitución de 1991 de fijar en el artículo 131^[14] la preponderancia estatal al sostener que el servicio que prestan los notarios y registradores es de naturaleza pública, por lo cual le confirió al Congreso de la República, como órgano legislativo, la competencia para reglamentar el servicio público que prestan los notarios y registradores. De manera que le corresponde a la ley establecer las pautas para que los notarios y registradores puedan ocuparse: 1. Del régimen laboral, entendido este como la relación de los notarios con sus empleados, y 2. De la tributación especial, en relación con la obligación impositiva de aportes que tienen las notarías con la administración de justicia.

Así mismo, le corresponde a la ley debe establecer el procedimiento para la selección o escogencia de notarios a través de concurso para acceder al cargo.

Sin olvidar que, si bien la prestación de este servicio público está delegada en los notarios, no se exime al Estado de la dirección y control por su parte, mediante la creación, fusión y supresión de los círculos notariales y la determinación del número de notarios.

Al respecto, cabe señalar que los notarios, como particulares, coadyuvan con su labor o función al cumplimiento de las finalidades estatales, sin que por este hecho se conviertan en servidores públicos, pues el inciso 2 del artículo 210 CN¹⁵ faculta a los particulares para ejercer las funciones administrativas que la ley determine. Actividad notarial que no se encuentra excluida de los controles y procedimientos establecidos por la ley para aquellas personas que ejercen alguna actuación administrativa.

En el ámbito de la responsabilidad, la Constitución de 1991 se encargó de distinguir la responsabilidad de los particulares y la de los servidores públicos, para lo cual preceptuó en el artículo 6.° que los particulares solo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes, al paso que los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

Sin embargo, esta norma constitucional no puede ser observada frente a los notarios de manera plana o aplicarse literalmente, pues estos particulares que cumplen una función administrativa no son simples particulares: su función implica que su accionar se encuentre enmarcado de manera sistemática en el conjunto de los principios constitucionales, que indican la asunción de responsabilidades en el cumplimiento de la función asignada por ley; es decir que en estos casos debe prevalecer el aspecto funcional sobre el orgánico.

El colaborador particular, aunque es un sujeto privado, regulado en la generalidad por el derecho privado, se encuentra ligado a la Administración para la ejecución de la función determinada por la ley, y es virtud de esta función que este particular debe cumplir los principios que rigen la actividad administrativa¹⁶.

Aunado a lo expuesto, el artículo 90 CN dispuso que el Estado tiene el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas, disposición denominada cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado.

Premisa de la cual resulta lógico inferir que, si los ciudadanos tienen el derecho de acudir al Estado para exigir su responsabilidad por los daños y perjuicios sufridos por el actuar o la omisión de sus agentes, correlativamente, el Estado tiene el derecho y, más aún, el deber de exigir de sus agentes la responsabilidad consecuente, cuando su conducta se encuentre revestida de dolo o culpa grave.

Al observar el antecedente de la sesión de discusión de la Asamblea Nacional Constituyente correspondiente al artículo 90 CN¹⁷, en donde se exteriorizó la sentida necesidad de llenar el vacío existente frente a la responsabilidad patrimonial del Estado, tal y como había sucedido en otros países como España y Brasil, se encontró que en Colombia este vacío se había subsanado con las deducciones que del artículo 19 de la Constitución de 1886 habían hecho los jueces de lo contencioso administrativo y la Corte Suprema de Justicia, infiriendo que, al estar las autoridades administrativas instituidas para proteger a los residentes en Colombia, en sus vidas, honra y bienes, era de suponer que, si se causaba un daño, significaba que se había incumplido con el deber de protección establecido, lo que indefectiblemente conduciría a determinar el deber del Estado de responder por los daños causados.

Al respecto, vemos que la responsabilidad estatuida en artículo 90 CN nace de los avances logrados por la legislación española con su ley de expropiaciones forzosas del año 1954, que se encargó en su momento de desplazar la responsabilidad a la esfera del daño antijurídico, esto es, se centró en determinar si quien padeció el daño está obligado a soportarlo: “que el Estado es responsable de los daños que cause con el funcionamiento anormal o normal de los servicios públicos, es decir, inclusive cuando las cosas funcionen como deben funcionar, si se le causa un daño a un particular que no debe padecer habrá lugar a responsabilidad”¹⁸.

El propósito o la necesidad de la inclusión del artículo 90 CN, según la exposición de motivos eran varios, el primero de ellos, era atar la responsabilidad a la ocurrencia del daño antijurídico y a su imputación. Así pues, la Comisión indicó:

... seguir la pauta trazada por los españoles, sin caer en el error que allí se incurrió que es la utilización del término equívoco de los servicios públicos que a veces son un todo y a veces no son nada, para hablar simplemente de antijuridicidad del daño, de lo que se trata simplemente es de que cuando a un particular le infringe el Estado un daño que el particular no tenía por qué soportar y que es contrario al principio de igualdad frente a las cargas públicas, debe haber lugar a las responsabilidades del Estado, naturalmente si ese daño le es imputable al Estado¹⁹.

Aunado a lo expuesto, y escudriñando el espíritu del legislador, lo que se pretendía con la redacción del artículo 90 CN, era extender o ampliar el marco de la responsabilidad, la cual no solo podía estar radicada en cabeza de la persona moral, del ente público, pues de ser así, se estaría abriendo una brecha a la indolencia, a la indiferencia, y a la impunidad de los funcionarios públicos, servidores públicos, contratistas y particulares que ejercen funciones públicas.

En este orden de cosas, vemos como a partir de la Constitución de 1991, es diáfana la asunción de la responsabilidad patrimonial por parte del Estado por los daños antijurídicos causados, siempre que estos le sean imputables, ocasionados por la acción u omisión de sus autoridades públicas.

Aunado a lo dicho, se plantea otra cuestión con respecto a la redacción del artículo 90 CN, y es que, cuando el Estado resulte condenado a pagar la indemnización de perjuicios pero evidencie que el daño antijurídico fue producto del actuar con culpa grave o doloso de uno de sus agentes, debe este ejercer el medio de control de repetición para que se le reembolse lo pagado.

En últimas, se amplió el ámbito de la responsabilidad, atendiendo a lo establecido en la Constitución española de 1978, que desplazó el centro de gravedad de la conducta antijurídica del ente público a la antijuridicidad del daño, en donde no solo es el Estado quien debe responder por los daños causados, sino que adicionalmente se responsabiliza a sus agentes cuando con su actuación dolosa o gravemente culposa hayan infligido daños a un particular que no tenga la obligación de soportarlos.

En resumen, el nuevo texto del artículo 90 CN estableció que la responsabilidad patrimonial estatal no puede entenderse de manera absoluta en cabeza del Estado, como antes operaba; ahora, como debe ser, se incluyó el deber del Estado de repetir lo pagado contra el servidor, ex servidor o el particular que preste o haya prestado una función pública y cuyo actuar doloso o gravemente culposo haya generado la responsabilidad del Estado. De esta manera se buscó acabar con la irresponsabilidad y la indolencia de las autoridades públicas en el cumplimiento de sus funciones.