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5. Berechnung bei Minijobs

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Das Mindestlohngesetz gilt für Vollzeit- und Teilzeitarbeitsverhältnisse gleichermaßen. Eine Ausnahme für Arbeitnehmer, die unter das Geringverdienerprivileg des § 8 Abs. 1 SGB IV fallen (sog. Minijobber), kennt es nicht.228 Zu unterscheiden ist bei diesen die geringfügig entlohnte sowie die kurzfristige Beschäftigung. Geringfügig ist eine Beschäftigung, wenn das Arbeitsentgelt aus dieser regelmäßig im Monat 450 EUR nicht überschreitet, § 8 Abs. 1 Nr. 1 SGB IV. Eine kurzfristige Beschäftigung liegt vor, wenn sie innerhalb eines Kalenderjahres auf längstens zwei Monate oder 50 Arbeitstage nach ihrer Eigenart begrenzt zu sein pflegt oder im Voraus vertraglich begrenzt ist, es sei denn, dass die Beschäftigung berufsmäßig ausgeübt wird und ihr Entgelt 450 EUR im Monat nicht übersteigt, § 8 Abs. 1 Nr. 2 SGB IV.229 In beiden Fällen handelt es sich um eine rein sozialrechtliche Regelung, die die uneingeschränkte Anwendbarkeit des MiLoG nicht tangiert.

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Bei einem ab dem 1.1.2019 geltenden gesetzlichen Mindestlohn von brutto 9,19 EUR darf der „Minijobber“ folglich nicht mehr als 48,96 Stunden mindestlohnpflichtige Arbeitsstunden im Monat verrichten (9,19 EUR × 48,96 h = 449,942 EUR). Bis einschließlich 31.12.2016 galt eine maximale Arbeitsanzahl von 52,94 Stunden, zwischen dem 1.1.2017 und dem 31.12.2018 von 50,90 Stunden. Werden diese Werte überschritten, fallen Sozialversicherungsbeiträge an, § 8 Abs. 2 Satz 2 SGB IV. Dies gilt regelmäßig ab vier monatlichen Überschreitungen im Jahr230 und kann zur Folge haben, dass der Arbeitgeber im Ergebnis brutto mehr zahlen muss und der Arbeitnehmer netto weniger erhält als dies ohne MiLoG der Fall wäre. Um dies zu vermeiden, empfiehlt es sich, die arbeitsvertragliche Stundenanzahl entsprechend herabzusetzen,231 was allerdings nur einvernehmlich erfolgen kann.232

81 Vgl. BGBl. I 2016, S. 2530. 82 Siehe dazu: Fehn-Fehn, § 1 Rn. 1 ff.; Ramming, NZA-Beil. 2014, 149. 83 Zum Umgang mit Haftungsrisiken im Rahmen des Mindestlohns: Ruhmannseder/Lehner/Beukelmann-Höchstetter, 2101 Rn. 1 ff. 84 Einen anderen Weg beschritt der britische Gesetzgeber im „National Minimum Wage Act“. Dort wurde die Regierung ermächtigt, die maßgeblichen Mindestlohnzeiten per Rechtsverordnung zu bestimmen, wovon sie mehrfach Gebrauch gemacht hat. Siehe dazu: Deakin/Morris, Rn. 4.51 ff. 85 Vgl. BAG 29.6.2016, 5 AZR 716/15, NZA 2016, 1332, 1333. 86 Thüsing, § 1 MiLoG Rn. 77. 87 Vgl. ErfK-Franzen, § 1 MiLoG Rn. 8; MASIG-Maschmann, 432 Rn. 17 f.; Schweibert/Leßmann, DB 2014, 1866, 1868; Sittard, NZA 2014, 951. 88 Riechert/Nimmerjahn, § 2 MiLoG Rn. 17. Legt man nach dieser Ansicht eine 40-stündige Wochenarbeitszeit zugrunde, so hat das verstetigte monatliche Einkommen mindestens brutto 1.592,81 EUR zu betragen. Dem liegt folgendes Berechnungsmodell zugrunde: Verstetigtes Monatseinkommen = Wochenarbeitszeit in h × 4,333 × 9,19 EUR. Der Faktor 4,333 folgt dabei aus einer Umrechnung der 52 Wochen des Kalenderjahres auf zwölf Monate. Siehe dazu: MASIG-Maschmann, 432 Rn. 17 f. 89 Waltermann, ArbuR 2015, 166, 171, stellt auf einen „zweimonatlichen“ Referenzzeitraum ab. 90 BT-Drs. 18/1558, S. 28. 91 So auch: BAG 25.5.2016, 5 AZR 135/16, NZA 2016, 1327, 1329; 21.12.2016, 5 AZR 374/16, Rn. 16, NZA 2017, 378. 92 Lakies, § 1 MiLoG Rn. 20; MASIG-Maschmann, 432 Rn. 41. 93 Vgl. BAG 29.6.2016, 5 AZR 716/15, NZA 2016, 1332, 1333. 94 Thüsing, § 1 MiLoG Rn. 34. 95 BAG 25.5.2016, 5 AZR 135/16, NZA 2016, 1327. 96 Vgl. BAG 25.5.2016, 5 AZR 135/16, NZA 2016, 1327. 97 Lakies, § 1 MiLoG Rn. 121 ff. 98 So auch: Riechert/Nimmerjahn, § 1 MiLoG Rn. 54; a.A. Nebel/Kloster, BB 2014, 2933, die den Arbeitszeitbegriff des ArbZG für maßgeblich halten. 99 A.A. Lakies, § 1 MiLoG Rn. 28. 100 So auch: BAG 10.11.2009, 1 ABR 54/08, NZA-RR 2010, 301, 302. 101 BAG 19.9.2012, 5 AZR 678/11, NZA-RR 2013, 63, 64. 102 Riechert/Nimmerjahn, § 1 MiLoG Rn. 58. 103 Vgl. BAG 29.6.2016, 5 AZR 716/15, NZA 2016, 1332, 1333. 104 Thüsing, § 1 MiLoG Rn. 38. 105 Lakies, § 1 MiLoG Rn. 38. 106 Riechert/Nimmerjahn, § 1 MiLoG Rn. 28. 107 Thüsing, § 1 MiLoG Rn. 38. 108 BAG 27.6.2012, 5 AZR 530/11, NZA 2012, 1147; 22.2.2012, 5 AZR 765/10, NZA 2012, 861. 109 Siehe § 5 Nr. 1 AEntG sowie Art. 3 Abs. 1 lit. c) der Entsenderichtlinie (96/71/EG vom 10.2.1997, ABl. 1997 L 18/1). 110 BAG 16.5.2012, 5 AZR 331/11, NZA 2012, 908; 17.8.2011, 5 AZR 406/10, NZA 2011, 1335. Beispiel: „Mit der Monatsvergütung sind 15 Überstunden pro Monat abgegolten.“ 111 Vgl. Bayreuther, NZA 2014, 865, 867; Sittard, NZA 2014, 951. 112 Riechert/Nimmerjahn, § 1 MiLoG Rn. 63. 113 MASIG-Maschmann, 432 Rn. 42. 114 BAG 11.7.2006, 9 AZR 519/05, NZA 2007, 155, 158; BVerwG 19.1.1988, 1 C 11/85, NZA 1988, 881, 882. 115 Vgl. BAG 12.2.1986, 7 AZR 358/84, NJW 1987, 2957. 116 Lambrich/Mitius, DB 2015, 126, 128; Viethen, NZA-Beil. 2014, 143, 146. 117 Vgl. BAG 19.12.1991, 6 AZR 592/89, NZA 1992, 560; Baeck/Lösler, NZA 2005, 247, 249. 118 BAG 24.10.2000, 9 AZR 634/99, NZA 2001, 449. 119 Boemke, JuS 2015, 385, 389; Nebel/Kloster, BB 2014, 2933. 120 MASIG-Maschmann, 432 Rn. 43. 121 Vgl. BAG 24.9.2008, 10 AZR 669/07, NZA 2009, 45; Riechert/Nimmerjahn, § 1 MiLoG Rn. 67. 122 BAG 29.6.2016, 5 AZR 716/15, NZA 2016, 1332, 1334; 11.10.2017, 5 AZR 591/16, NZA 2018, 32. So auch bereits: BAG 19.11.2014, 5 AZR 1101/12, BB 2015, 510 ff. zur PflegeArbbV. Dies entspricht auch der Kontrollpraxis der Zollbehörden. A.A. Riechert/Nimmerjahn, § 1 MiLoG Rn. 66 ff., die das „Bereithalten“ als zusätzliche nicht geschuldete und damit nicht mindestlohnpflichtige Arbeitsleistung ansehen. 123 MASIG-Maschmann, 432 Rn. 43. 124 Lakies, § 1 MiLoG Rn. 27. 125 Thüsing, § 1 MiLoG Rn. 51. 126 BAG 16.12.2009, 5 AZR 157/09, NZA 2010, 505, 506. 127 Thüsing, § 1 MiLoG Rn. 51. 128 Vgl. BAG 14.4.1966, 2 AZR 216/64, APAZO § 13 Nr. 3. 129 MASIG-Maschmann, 432 Rn. 44. 130 Vgl. BAG 8.12.1960, 5 AZR 304/58, APAZO § 2 Nr. 6. 131 BAG 22.4.2009, 5 AZR 292/08, NZA-RR 2010, 231. Vertiefend: MASIG-Maschmann, 432 Rn. 45. 132 Vgl. BAG 11.7.2006, 9 AZR 519/05, NZA 2007, 155. 133 MASIG-Maschmann, 432 Rn. 45. 134 BAG 3.9.1997, 5 AZR 428/96, NZA 1998, 540. 135 Lakies, § 1 MiLoG Rn. 26. 136 Vgl. BAG 14.11.2006, 1 ABR 5/06, NZA 2007, 458, 460. 137 Heins/Leder, NZA 2007, 249 f. 138 Vgl. BAG 11.7.2006, 9 AZR 519/05, NZA 2007, 155. 139 So auch Viethen, NZA-Beil. 2014, 143, 146. 140 MüArbR-Anzinger, § 298 Rn. 13; vertiefend: Thüsing, § 1 MiLoG Rn. 122. 141 BAG 12.12.2012, 5 AZR 355/12, NZA 2013, 1158. 142 Vgl. BAG 12.11.2013, 1 ABR 59/12, NZA 2014, 557. 143 Greiner/Strippelmann, BB 2015, 949; Riechert/Nimmerjahn, § 1 MiLoG Rn. 32 ff. 144 Vgl. BAG 12.1.2005, 5 AZR 617/01, NZA 2005, 627, 634; Deckers, NZA 2008, 321, 324. 145 So auch: Düwell/Schubert, § 1 Rn. 15 ff.; Lakies, § 1 MiLoG Rn. 81 ff.; MASIG-Maschmann, 432 Rn. 47 ff. Offengelassen: Wank, RdA 2015, 88, 91. 146 Vgl. MASIG-Maschmann, 432 Rn. 48. 147 Thüsing, § 1 MiLoG Rn. 58. 148 Siehe hierzu: BAG 13.5.2015, 10 AZR 191/14, BB 2015, 1331, das zwar nicht zum MiLoG, sondern zum Mindestlohn nach der „1. Mindestlohnverordnung Aus- und Weiterbildungsdienstleistungen“ entschied, jedoch erkennen ließ, dass es den Grundsatz auch für das Mindestlohngesetz anzuwenden gedenke. 149 BAG 16.12.2016, 5 AZR 374/16, NZA 20017, 378. 150 Vgl. EuGH 12.2.2015, C-396/13, NZA 2015, 345 – Sähköalojen ammattiliitto, Rn. 64 ff.; BAG 13.5.2015, 10 AZR 191/14, BB 2015, 1331; SJD, Rn. 145. 151 RL 2003/88/EG vom 4.11.2003, ABl. 2003 L 299/9. 152 Thüsing, § 1 MiLoG Rn. 63. 153 ErfK-Preis, § 615 BGB Rn. 75. 154 Thüsing, § 1 MiLoG Rn. 65. 155 Bepler/Hanau, in Ausschuss-Drs. 18(11)148, S. 143 f.; Hilgenstock, Rn. 114; Riechert/Nimmerjahn, § 1 MiLoG Rn. 34. 156 So auch: Thüsing, § 1 Rn. 60 f. 157 ErfK-Preis, § 615 BGB Rn. 8; MüKoBGB-Henssler, § 615 BGB Rn. 10 f. 158 Ein Entschließungsantrag einiger Landesregierungen vom 1.7.2016 mit der Forderung, im MiLoG selbst klarzustellen, welche Lohnbestandteile auf den Mindestlohn anzurechnen sind, scheiterte bereits im Bundesrat, vgl. BR-Drs. 361/16 und BR-Drs. 361/16 (B). 159 Da die Pflicht zur Zahlung des Mindestlohns auch ausländische Arbeitnehmer treffen kann, könnte der freie Personen- oder Dienstleistungsverkehr tangiert sein, sodass die EG-Entsenderichtlinie (96/71/EG vom 10.2.1997, ABl. 1997 L 18/1) einschlägig wäre. Ob die unionsrechtlichen Grundfreiheiten durch die Einbeziehung von Arbeitgeberleistungen in den Mindestlohn im Einzelfall ungerechtfertigt beschränkt werden, entscheidet der EuGH, der somit die Grenzen mindestlohnrechtlicher Anrechenbarkeit mitbestimmt. Vertiefend dazu: MASIG-Maschmann, 432 Rn. 29. 160 Zollbehörden: www.zoll.de/DE/Fachthemen/Arbeit/Mindestarbeitsbedingungen/Mindestlohn-Mindestlohngesetz/mindestlohn-mindestlohngesetz_node.html (Stand: 31.1.2019); BMAS: www.der-mindestlohn-wirkt.de (Stand: 31.1.2019). 161 EuGH 7.11.2013, C-522/12, NZA 2013, 1359, 1361 – Isbir. 162 BT-Drs. 18/1558, S. 28; BAG 25.5.2016, 5 AZR 135/16, Rn. 29, NZA 2016, 1327; 21.12.2016, 5 AZR 374/16, Rn. 23, NZA 2017, 378. 163 BAG 17.1.2018, 5 AZR 69/17, Rn. 16, NZA 2018, 781; 21.12.2016, 5 AZR 374/16, Rn. 23, NZA 2017, 378; 6.12.2017, 5 AZR 864/16, Rn. 26; 25.5.2016, 5 AZR 135/16, Rn. 32, BAGE 155, 202; vgl. auch ErfK-Franzen, § 1 MiLoG Rn. 11; BecKOKArbR-Rolfs/Giesen/Kreikebohm/Udsching, § 1 MiLoG Rn. 32; zum Streitstand zwischen „Entgelttheorie“ und „Normalleistungstheorie“: Riechert/Nimmerjahn, § 1 Rn. 106 ff.; MüKoBGB-Müller-Glöge, § 1 Rn. 22f. m.w.N. 164 BAG 17.1.2018, 5 AZR 69/17, Rn. 16, NZA 2018, 781. 165 BAG 17.1.2018, 5 AZR 69/17, Rn. 16, NZA 2018, 781; 21.12.2016, 5 AZR 374/16, Rn. 21, BAGE 157, 356. 166 EuGH 7.11.2013, C-522/12, NZA 2013, 1359, 1360 f. – Isbir. 167 Riechert/Nimmerjahn, § 1 MiLoG Rn. 119. 168 So auch: Lembke, NZA 2015, 70, 75. 169 Siehe dazu: BR-Wendtland, § 157 BGB Rn. 9 ff. 170 Vgl. BAG 12.2.2013, 8 AZR 942/12, NZA-RR 2014, 431, 432 f. 171 Ulber, RdA 2014, 176, 181. 172 BAG 21.12.2016, 5 AZR 374/16, Rn. 26, NZA 2017, 378; teilweise abweichend: Brors, NZA 2014, 938, 940; Thüsing, § 1 MiLoG Rn. 112 m.w.N.; Ulber, RdA 2014, 176, 181. 173 So auch BAG 21.12.2016, 5 AZR 374/16, Rn. 26, NZA 2017, 378. 174 BAG 24.5.2017, 5 AZR 431/16, Rn. 17, NZA 2017, 1378; 17.1.2018, 5 AZR 69/17, Rn. 17, NZA 2018, 781; a.A. Riechert/Nimmerjahn, § 1 MiLoG Rn. 119 m.w.N. 175 Riechert/Nimmerjahn, § 1 MiLoG Rn. 124; Ulber, RdA 2014, 176, 182. 176 ErfK-Franzen, § 1 MiLoG Rn. 14. 177 BAG 16.12.2016, 5 AZR 374/16, NZA 2017, 378, 380. 178 BAG 8.11.1989, 5 AZR 642/88, NZA 1990, 309, 310. 179 BAG 25.5.2016, 5 AZR 135/16, NZA 2016, 1327, 1330; Bayreuther, EuZA 2014, 189, 196 f.; a.A. BecKOKArbR-Rolfs/Giesen/Kreikebohm/Udsching, § 1 MiLoG Rn. 34; Ulber, RdA 2014, 176, 181. 180 S. nur Riechert/Nimmerjahn, § 1 MiLoG Rn. 126 m.w.N. 181 ErfK-Preis, § 611 BGB Rn. 527. 182 Riechert/Nimmerjahn, § 1 MiLoG Rn. 128. 183 Vgl. BAG 25.4.1991, 6 AZR 532/89, NZA 1991, 763, 764. 184 MASIG-Maschmann, 432 Rn. 38; a.A. für den Widerrufsvorbehalt: Riechert/Nimmerjahn, § 1 MiLoG Rn. 147. 185 Vgl. Bayreuther, NZA 2014, 865, 868. 186 BAG 28.9.2016, 5 AZR 188/16, BeckRS 2016, 74819; EuGH 14.4.2005, C-341/02, NZA 2005, 573 – Kommission/Deutschland, Rn. 31 ff. 187 Differenzierend: Riechert/Nimmerjahn, § 1 MiLoG Rn. 143 f., die eine zivilrechtliche Erfüllung nach § 362 BGB noch für möglich halten. 188 Vgl. SJD, Rn. 143; Thüsing, § 1 MiLoG Rn. 90. 189 Hinzu kommt eine drohende Schadensersatzpflicht nach § 286 BGB. 190 BAG 25.5.2016, 5 AZR 135/16, Rn. 26, NZA 2016; s. auch: Riechert/Nimmerjahn, § 1 MiLoG Rn. 125 m.w.N. 191 S. hierzu Thüsing, § 1 MiLoG Rn. 93. 192 Vgl. BAG 25.5.2016, 5 AZR 135/16, NZA 2016, 1327, 1330. Ist dazu eine Änderung des Arbeitsvertrages erforderlich, kann dies freilich nur einvernehmlich erfolgen. Vertiefend: Thüsing, § 1 MiloG Rn. 93 f. 193 Erfk-Preis, § 611 BGB Rn. 534c. 194 Vgl. BAG 13.11.2013, 10 AZR 848/12, NZA 2014, 368, 370. 195 Erfk-Preis, § 611 BGB Rn. 528a; a.A. BecKOKArbR-Rolfs/Giesen/Kreikebohm/Udsching, § 1 MiLoG Rn. 38a. 196 S. hierzu auch BAG 25.5.2016, 5 AZR 135/16, NZA 2016, 1327. 197 Lakies, § 1 MiLoG Rn. 51; Nebel/Kloster, BB 2014, 2933, 2936; a.A. BecKOKArbR-Rolfs/Giesen/Kreikebohm/Udsching, § 1 MiLoG Rn. 38a. 198 BAG 24.10.1990, 6 AZR 156/89, NZA 1991, 318, 319. 199 BecKOKArbR-Rolfs/Giesen/Kreikebohm/Udsching, § 1 MiLoG Rn. 29. 200 Riechert/Nimmerjahn, § 1 MiLoG Rn. 137; damit übereinstimmend zu einer „Immerda-Prämie“: BAG 8.11.2017, 5 AZR 692/16, Rn. 18, BeckRS 2017, 139328. 201 MüArbR-Krause § 58 Rn. 43. 202 BAG 8.11.2017, 5 AZR 692/16, Rn. 19 f., BeckRS 2017, 139328. 203 Riechert/Nimmerjahn, § 1 MiLoG Rn. 148. Zur steuerrechtlichen Behandlung: Lakies, § 1 MiLoG Rn. 52 ff. 204 ErfK-Franzen, § 1 MiLoG Rn. 17; Lakies, § 1 MiLoG Rn. 55. 205 96/71/EG vom 10.2.1997, ABl. 1997 L 18/1. 206 Vgl. EuGH 12.2.2015, C-396/13, NZA 2015, 345 – Sähköalojen ammattilitto, Rn. 53 ff. 207 MASIG-Maschmann, 432 Rn. 35. 208 Riechert/Nimmerjahn, § 1 MiLoG Rn. 81 ff. 209 A.A. Riechert/Nimmerjahn, § 1 MiLoG Rn. 83, die davon ausgehen, dass § 107 GewO nur vertragliche Vergütungsabreden betreffe und deswegen den gesetzlichen Mindestlohnanspruch nicht tangieren könne. 210 Lakies, § 1 MiLoG Rn. 57. 211 Siehe dazu mit ausführlichen Hinweisen: https://www.zoll.de/DE/Fachthemen/Arbeit/Mindestarbeitsbedingungen/Mindestlohn-Mindestlohngesetz/mindestlohn-mindestlohngesetz_node.html (Stand: 31.1.2019). Ablehnend: Riechert/Nimmerjahn, § 1 MiLoG Rn. 86. Kritisch: Thüsing, § 1 MiLoG Rn. 132 ff. 212 Vgl. ErfK-Preis, § 611 BGB Rn. 522; a.A. BecKOKArbR-Rolfs/Giesen/Kreikebohm/Udsching, § 1 MiLoG Rn. 46. 213 MASIG-Maschmann, 432 Rn. 35. 214 Vgl. ErfK-Preis, § 611 BGB Rn. 519. 215 Riechert/Nimmerjahn, § 1 MiLoG Rn. 89 ff. 216 Vgl. BAG 16.4.2014, 4 AZR 802/11, NZA 2014, 1277, 1282. 217 Vgl. EuGH 14.4.2005, C-341/02, NZA 2005, 573 – Kommission/Deutschland, Rn. 29. 218 BT-Drs. 18/1558, S. 42; Thüsing, § 1 MiLoG Rn. 142; Viethen, NZA-Beil. 2014, 143, 146. 219 BT-Drs. 18/1558, S. 35. 220 Ulber, RdA 2014, 176, 182. 221 ErfK-Preis, § 611 BGB Rn. 507 ff. 222 BT-Drs. 18/1558, S. 34. 223 Zur Berechnung bei Akkordlöhnen: MASIG-Maschmann, 432 Rn. 23 ff. 224 A.A. ErfK-Franzen, § 1 MiLoG Rn. 9. 225 Vgl. LAG Hessen 2.2.2011, 18 Sa 635/10, BeckRS 2011, 70798. 226 Vgl. Hilgenstock, Rn. 89. 227 Siehe dazu auch: Bayreuther, NZA 2014, 865, 868. 228 Düwell/Schubert, Einl. Rn. 84. 229 Zu beachten ist insoweit auch § 115 SGB IV, der eine (bis zum 31.12.2018 geltende) Privilegierung für Saisonarbeiter enthält. 230 Vgl. Punkt 3.1 der Richtlinien für die versicherungsrechtliche Beurteilung von geringfügig Beschäftigten des GKV-Spitzenverbandes sowie DRV, DRV-Knappschaft-Bahn-See und BA vom 20.12.2012, einzusehen unter: https://www.deutsche-rentenversicherung.de/Allgemein/de/Inhalt/3_Infos_fuer_Experten/02_arbeitgeber_steuerberater/01a_summa_summarum/04_rundschreiben/2014/november_2014_geringfuegigkeitsrichtlinien_pdf.html (Stand: 31.1.2019); Lakies, § 1 MiLoG Rn. 9. 231 Vgl. Lakies, § 1 MiLoG Rn. 10. 232 Thüsing, § 1 MiLoG Rn. 36.

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