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§ 68 Abs. 1 S. 1 VwGO verlangt vor Erhebung der Anfechtungsklage grundsätzlich die ordnungsgemäße und im Ergebnis erfolglose Durchführung eines Vorverfahrens/Widerspruchsverfahrens (zur Prüfung eines Widerspruchs s.u. Rn. 209 ff.). Die erfolglose Durchführung eines Vorverfahrens bildet damit eine Sachentscheidungsvoraussetzung. Wenn problemlos die Feststellung möglich ist, dass das Vorverfahren durchgeführt wurde, muss dies in der Bearbeitung kurz festgestellt werden.

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Vom zuvor dargelegten Grundsatz gibt es jedoch Ausnahmen. So bedarf es nach § 68 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 VwGO grds. keiner Nachprüfung in einem Vorverfahren, wenn dieser von einer obersten Bundesbehörde oder obersten Landesbehörde erlassen worden ist. Das Gleiche gilt gemäß § 68 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 VwGO, wenn der Abhilfebescheid oder Widerspruchsbescheid erstmalig eine Beschwer enthält[1]. Vor allem aber kann der Gesetzgeber die Entbehrlichkeit bestimmen. Von dieser Möglichkeit hat der Bundesgesetzgeber etwa Gebrauch gemacht in § 70 VwVfG. Danach bedarf es bei förmlichen Verwaltungsverfahren und wegen der Verweisung in § 74 Abs. 1 VwVfG auch bei Planfeststellungsverfahren keiner Nachprüfung in einem Vorverfahren. Darüber hinaus haben auch einige Bundesländer – darunter einige große Flächenstaaten – das Widerspruchsverfahren durch Landesgesetz zumindest grundsätzlich abgeschafft. Die überwiegende Anzahl der Bundesländer hat es jedoch beibehalten[2].

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Nach der Rechtsprechung bedarf es darüber hinaus keines Vorverfahrens, wenn der beklagte Verwaltungsträger sich im gerichtlichen Verfahren zur Sache äußert[3]. Diese Rechtsprechung sieht sich jedoch der berechtigten Kritik des Schrifttums ausgesetzt, da die gesetzlich normierte Durchführung des Vorverfahrens nicht zur Disposition der Widerspruchsbehörde stehe[4].