Читать книгу Allgemeines Verwaltungsrecht - Franz-Joseph Peine - Страница 178

219

Die „Sollvorschrift“ steht zwischen der „Mussvorschrift“ auf der einen Seite und der „Kannvorschrift“ auf der anderen Seite. „Sollvorschriften“ sind in der Weise zu verstehen, dass die Behörde bei Erfüllung der gesetzlichen Voraussetzungen zum Handeln verpflichtet ist, aber in Ausnahmefällen von einem Einschreiten absehen kann (Beispiel: § 20 Abs. 2 BImSchG, s.o. Rn 208). „Sollvorschriften“ sind die schwächste Form der Einräumung von Ermessen. Praktisch fungieren sie als Beweislastumkehrung. Wenn die Behörde nicht einschreitet, muss sie ihre Berechtigung zum Nichteinschreiten beweisen, indem sie darlegt, dass es sich um einen atypischen Fall handelte[63].

220

Das BVerwG[64] hat darüber hinaus die Figur des „intendierten Ermessens“ entwickelt[65]. Hiervon sei auszugehen, wenn das Ergebnis der Ermessensbetätigung durch das Gesetz vorgegeben sei und nur ausnahmsweise von dem vorgegebenen Ergebnis abgesehen werden dürfe[66]. Teilweise wird auch bei repressiven Verfügungen nach dem Bauordnungsrecht ein intendiertes Ermessen angenommen[67]. Das Schrifttum steht der Figur des intendierten Ermessens jedoch überwiegend skeptisch gegenüber[68]. Zu Recht wird dagegen angeführt, dass die Behörde zumindest von der Pflicht nach § 39 Abs. 1 S. 3, ihre Ermessenserwägungen zu begründen, nicht völlig befreit werden kann[69]. Um zugleich die Grenzen zwischen „Kann-„ und „Soll“-Vorschriften nicht zu nivellieren, kann ein solches ungeschriebenes intendiertes Ermessen lediglich in besonderen Ausnahmekonstellationen anerkannt werden[70].