Читать книгу Estudio sobre el mercado de valores - Fredy Andrei Herrera Osorio - Страница 12

Los inversionistas tienen mecanismos de protección especiales que han sido diseñados por la regulación para salvaguardar sus inversiones, considerando los riesgos propios de la actuación en un mercado desintermediado y las expectativas razonables derivadas de la información disponible. Los principales mecanismos son cinco, a saber: i) sistema de autorizaciones previas, ii) seguimiento de la actividad de los agentes, iii) relevación de información, iv) sistema de quejas y v) funciones jurisdiccionales por parte de la Superintendencia Financiera de Colombia.

i) En cuanto se refiere al sistema de autorizaciones previas, el mismo supone una intervención del supervisor para garantizar que los nuevos agentes o actividades se sujeten a estándares de calidad y honorabilidad, en orden a evitar la captación de recursos del público por personas inescrupulosas o sin la capacidad administrativa, operativa, financiera o moral.

La captación de recursos del público es de interés público y supone un especial compromiso para garantizar que los supervisados ajusten su actuación a la Constitución, la ley y sus estatutos, que prescriben un orden jurídico, contable, económico y administrativo que es imperativo³⁶.

El régimen de autorización es connatural a la creación de la sociedad y al inicio de sus operaciones, momento fundamental para verificar los requisitos de solvencia e idoneidad a que se refiere el régimen vigente.

En el momento de la constitución de las entidades que ejerzan como inversionistas institucionaes de acuerdo con el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, los interesados deberán remitir a la Superintendencia Financiera de Colombia, no solo los requisitos usuales para la creación de una nueva sociedad (estatutos, composición de la junta directiva y de la representación legal), sino una documentación especial que dé cuenta de las cualidades requeridas para captar adecuadamente recursos del público. Dentro de estos documentos especiales deberá remitir un estudio de factibilidad de la futura sociedad, considerando por lo menos un escenario favorable, uno estresado y otro muy estresado, de suerte que se demuestre la viabilidad económica del ente económico y su capacidad financiera para soportar situaciones adversas, sin comprometer los recursos captados del público.

También deberán allegarse todos los documentos que, según el criterio del peticionario, demuestren que los accionistas, miembros de junta directiva, representante legal y revisor fiscal, cuentan con condiciones de honorabilidad y experiencia para gestionar recursos de terceros. Los antecedentes disciplinarios, policivos, crediticios, fiscales y penales son claves para que el supervisor se forme una percepción sobre las calidades morales de estas personas.

Adicionalmente, deberá acreditarse que los accionistas cuenten con los recursos requeridos para hacer su aporte de capital a la sociedad, de suerte que se cumplan las normas sobre capital mínimo requerido. Estos recursos deberán ser suficientes, en tanto se encuentren disponibles o se tengan mecanismos de financiación que los satisfagan. También deberán estar debidamente soportados para evitar el ingreso de recursos de dudosa procedencia u originados en actividades ilícitas. Por último, es menester que los interesados alleguen una serie de manuales que evidencien la capacidad operativa de la sociedad, tales como el manual de riesgo operativo, el manual para el control de lavado de activos y financiación de actividades terroristas, el manual de contingencia y continuidad de la operación, y el manual de manejo de conflictos de interés, los cuales constituyen normas internas de la sociedad, pero de vital importancia para garantizar su correcto funcionamiento.

Una vez recibida la información, la Superintendencia Financiera de Colombia la somete a decisión del área institucional y las áreas de riesgos, que verificarán su contenido y harán observaciones pertinentes, en orden a lograr no solamente la conformidad con la regulación vigente, sino su pertinencia de cara al interés público que prevalece en todas las actividades que suponen captación de recursos del público. Antes de la emisión de la autorización por parte del Superintendente Financiero, debe escucharse previamente el concepto del comité asesor, órgano consultivo que evaluará la conveniencia y viabilidad del ingreso de la nueva entidad al mercado.

No obstante la complejidad y cualificación del trámite, el mismo no tiene la aptitud para permitir que el nuevo agente pueda captar recursos del público, pues el desarrollo de su objeto social está sometido a una nueva autorización denominada “inicio de operaciones”, que sólo será emitida cuando la superintendencia verifique que la entidad cuenta con el capital mínimo y la infraestructura a que se hizo referencia en los manuales y documentación remitida. Todo este proceso de autorización se orienta a la protección de los ahorradores o inversionistas, en orden a buscar las condiciones más seguras y adecuadas para la correcta gestión de sus recursos³⁷, pues se requiere la verificación de las calidades de todas las personas que pueden tener injerencia en la captación de los recursos de ahorro o inversión.

ii) La actividad de las entidades que están en operación también se encuentra sometida al seguimiento de la superintendencia, que tiene amplias facultades para verificar la observancia de las normas propias de su actividad y así salvaguardar la confianza de los inversionistas, garantizar la transparencia de las entidades vigiladas y proteger los intereses de terceros de buena fe³⁸.

Los supervisados son profesionales en la actividad y se encuentran sometidos a deberes imperativos que garantizan la seguridad, licitud y transparencia de las operaciones por ellos realizadas, así como la estabilidad macroeconómica del país. La supervisión busca, entonces, la verificación de que los administrados ajusten su conducta al orden jurídico institucional que les es propio en su actividad, satisfaciendo las normas prudenciales, tuitivas y prohibitivas que han sido establecidas por la ley, sus decretos reglamentarios y las instrucciones emitidas por el supervisor.

Adicionalmente, existen mecanismos internos de seguimiento a la labor de las entidades vigiladas, como sucede con el revisor fiscal, quien verificará aspectos tales como el cumplimiento de los estatutos y las decisiones de los órganos de administración; dará cuenta de las irregularidades detectadas en el funcionamiento; rendirá los informes que sean solicitados por la superintendencia; inspeccionará los bienes sociales; dará instrucciones para controlar los valores sociales; autorizará los estados financieros y convocará a los órganos sociales³⁹.

De forma complementaria, la Ley 964 creó la figura del contralor normativo, encargado de verificar el cumplimiento de las normas aplicables a la respectiva entidad y de proponer reglas éticas y de transparencia al ente económico. Así mismo, deberá informar a la junta directiva de todas las deficiencias que detecte en el funcionamiento de la sociedad, sin perjuicio del deber de denuncia y colaboración con la Superintendencia Financiera de Colombia⁴⁰. La controlaría normativa es obligatoria para las sociedades comisionistas de bolsa y voluntaria para los demás partícipes en el mercado de valores, sin perjuicio de que el Gobierno nacional imponga esta figura a otras sociedades.

iii) Respecto a la revelación de información, como ya se indicó, se trata de uno de los pilares del mercado. Su correcto suministro les permite a los inversionistas la toma de decisiones de manera informada y en condiciones de igualdad con otros agentes, de suerte que sus inversiones se sometan a los avatares propios de los riesgos de mercado en condiciones de paridad. Los intereses jurídicos de la transparencia del mercado de valores y la protección de los inversionistas tienen una conexión inescindible con la fidelidad y exactitud de la información que está disponible en el mercado, particularmente aquella que es suministrada al mercado a través de los mecanismos periódicos y de información privilegiada, así como la que se entrega de forma particular a los inversores en detalle de su inversión y en virtud del deber de asesoría, que supone el suministro de datos claros, correctos, suficientes y oportunos⁴¹.

De hecho, el literal e) del artículo 4 de la Ley 964 de 2005 dispone que el Gobierno Nacional puede intervenir en las actividades del mercado de valores, entre otras, con el fin de “solicitar a las personas que ejerzan actividades de intermediación […] que suministren a sus clientes la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita a estos, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado y poder tomar decisiones informadas”. Esto evidencia el impacto que tiene la información recibida por los clientes en la transparencia del mercado.

En el mercado se proscribe cualquier forma de acceso y aprovechamiento de información privilegiada, pues ella supone un atentado contra los derechos de los inversionistas. El tratadista Reyna Alfaro, citado por Javier Ibáñez, señala que el uso de la información privilegiada:

[…] supone contravenir la transparencia necesaria en el mercado de valores y el principio de igualdad de oportunidades de acceso a la información de valores cotizados en bolsa que rige dicho mercado, con el consiguiente perjuicio económico de quienes no tienen información privilegiada. Por otra parte, hace disminuir la confianza de los inversores en el mercado de valores, perjudicando la función económica y social que realiza la bolsa […]⁴².

iv) En caso de que los clientes o usuarios identifiquen una conducta que signifique un desconocimiento del orden jurídico institucional por parte de la entidad vigilada, podrán formular una queja para que la autoridad o persona competente analice la situación y se emita una evaluación de la misma. El artículo 2 de la Ley 1328 de 2009 define una queja como:

[…] la manifestación de inconformidad expresada por un consumidor financiero respecto de un producto o servicio adquirido, ofrecido o prestado por una entidad vigilada y puesta en conocimiento de esta, del defensor del consumidor financiero, de la Superintendencia Financiera de Colombia o de las demás instituciones competentes, según corresponda.

Las quejas pueden presentarse actualmente ante la Superintendencia Financiera de Colombia (SFC) o ante el defensor del consumidor⁴³, quienes tendrán una competencia a prevención para conocer y analizar el asunto sometido a su conocimiento, sin que su decisión tenga un efecto vinculante, salvo que la entidad supervisada decida someterse a ella, lo cual podrá hacer de forma previa o posterior a la decisión⁴⁴.

Ante la SFC se busca que el supervisor determine la eventual comisión de una infracción o la existencia de una práctica ilegal o insegura que permita la adopción de decisiones tendientes a evitar su futura comisión. No se pretende la resolución del caso en concreto o la indemnización de los perjuicios que pudieron haberse irrogado al quejoso, ya que la actuación administrativa no tiene una finalidad reparatoria, sino de estricto control de legalidad o de conveniencia.

El procedimiento de la queja comienza con la presentación de la misma, la cual podrá hacerse por escrito o de forma verbal⁴⁵, cumpliendo con los requisitos a que se refiere el artículo 16 del Código de Procedimiento Administrativo y del Contencioso Administrativo, a saber: designación de la autoridad, identificación del solicitante, objeto de la petición, razones, pruebas que tenga en su poder y firma.

Una vez se reciba la queja y se verifique el cumplimiento de los requisitos formales, la superintendencia la traslada a la entidad supervisada para que se refiera a la misma, allegando las pruebas que considere convenientes como demostración de su dicho. La Superintendencia deberá indicar los puntos que, en concreto, deberán ser objeto de respuesta, de suerte que pueda hacerse el control de legalidad o conveniencia de la actuación del supervisado y se logre una respuesta que satisfaga la expectativa del cliente o usuario.

Una vez se allegue la respuesta, la superintendencia podrá tomar una de las siguientes posibles decisiones:

 a. Hacer una evaluación y dar por terminada la actuación, en tanto no encuentra conducta alguna merecedora de reproche, sin perjuicio de que emita recomendaciones o sugerencias para la entidad.

 b. Decretar pruebas adicionales sobre las materias objeto de la queja, para poder emitir un concepto debidamente fundamentado sobre lo acaecido.

 c. Ordenar el archivo de la actuación y dar inicio a un proceso sancionatorio, caso en el cual el quejoso dejará de ser parte de la actuación y al supervisor le corresponderá recabar todas las pruebas para determinar si se cometió una infracción administrativa.

El proceso puede describirse gráficamente de la siguiente manera:

Imagen 3. Proceso de quejas ante la SFC

La decisión del supervisor únicamente tiene efectos frente al proceso administrativo, mas no en cuanto hace a la eventual indemnización de perjuicios por el desconocimiento de las cláusulas contractuales o por el deber genérico de no dañar a los demás, en atención a que corresponde a ámbitos diferentes.

Las quejas también pueden presentarse ante el defensor del consumidor financiero, siempre que las mismas no excedan los 100 smlmv. El defensor deberá cumplir condiciones de solvencia moral y experiencia para su posesión ante la superintendencia⁴⁶, entidad que supervisa el desarrollo de su actividad en orden a garantizar su independencia y la oportuna resolución de las peticiones. Debe ser una persona diferente del supervisado para otorgarle mayor credibilidad a su actividad⁴⁷.

El defensor, además de recibir las quejas, trasladar y emitir su concepto, tiene unas facultades especiales en comparación con las atribuidas a la superintendencia:

 a. Puede proponer planes de mejora para la respectiva entidad, de suerte que se evite en un futuro la realización de conductas que son contrarias a la normatividad vigente, riesgosas o inconvenientes.

 b. Puede actuar como conciliador entre el quejoso y la entidad vigilada, siempre que los interesados lo consientan con lo efectos propios de esta institución. Para estos fines se requiere que el defensor sea un conciliador debidamente reconocido según las normas vigentes48.

v) Por último, el sistema de protección de los inversionistas o ahorradores se complementó con la Ley 1564, al consagrar facultades jurisdiccionales a favor de la Superintendencia Financiera de Colombia. La entidad podrá, a partir de su entrada en vigencia, actuar como juez de conocimiento para resolver las demandas presentadas por asuntos contenciosos contractuales vinculados con consumidores financieros, en particular, la ejecución y el cumplimiento de obligaciones contractuales. En este caso, la superintendencia actuará para prevenir, y sustituirá al juez civil que normalmente debería asumir el conocimiento de estos asuntos, sujetándose a las reglas del Código General del Proceso en materia de procedimiento, recursos, debate probatorio y contenido de la decisión.

El Supervisor emitirá una sentencia con los atributos de la cosa juzgada, fuerza ejecutiva y carácter inter partes, sin perjuicio de los recursos que sean procedentes de acuerdo con las reglas generales del procedimiento civil. El juez civil de circuito o el Tribunal Superior de Distrito Judicial serán competentes funcionales según la cuantía del proceso. En esta situación es menester que la autoridad evalúe el caso y determine si se incurrió en un desconocimiento de las disposiciones contractuales vigentes entre las partes, más allá de la existencia de infracciones administrativas.

Las funciones jurisdiccionales atribuidas a autoridades administrativas sirven de instrumento de descongestión de la rama judicial⁴⁹, al permitir que autoridades especializadas puedan conocer asuntos asociados con el ámbito de sus competencias, que normalmente alimentarían la sobrecarga de trabajo de la justicia ordinaria.

Se rigen por principios especiales, a saber: a) excepcionalidad, en el sentido de que no pueden convertirse en regla general y su procedencia solamente es posible para aquellos casos especialmente señalados por el legislador; b) fuente legal, en cuanto únicamente la ley puede indicar los asuntos y las funciones que pueden ser objeto de la delegación jurisdiccional en la autoridad; c) autonomía e independencia entre la autoridad que ejerce la función administrativa y la que ejerce la jurisdiccional, lo que se traduce en funcionarios diferentes sin control jerárquico directo entre ellos; y d) gradualidad de la oferta, en tanto la autoridad puede establecer el número máximo de casos que conocerá en desarrollo de esta atribución.

A través de este instrumento se protege a los inversionistas, pues pueden acudir a una justicia ágil y especializada para la resolución de sus controversias contractuales, de forma alternativa a la justicia ordinaria. Se provoca así una reducción de costos de transacción a través de jueces especializados.