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Joint venture: un instrumento de desarrollo y de inversión en los mercados internacionales*

Maristela Basso**

1. INTRODUCCIÓN

En principio, podría pensarse que el derecho al desarrollo está relacionado solo a la esfera política, pero tanto las orientaciones de la comunidad internacional como la protección y la normativa de la orden jurídica brasileña dejan claro que se trata de un derecho que no está circunscrito únicamente a la realidad económica o política.

Si bien el ámbito económico es característico del derecho al progreso, la verdad es que esta rama, primordialmente de actuación política, integra otros aspectos de igual relevancia. Esto se explica a través de la propia noción de progreso que no solo aborda el crecimiento económico, sino que también es el reflejo del ámbito social, cultural, ambiental, político (entre otros), agregándole, de esta manera, la sustentabilidad como una de sus características¹. Estas peculiaridades se orientan a la comprensión del cumplimiento de la función social sea de la propiedad o del contrato². Dentro de esta coyuntura del derecho al desarrollo, se percibe su interrelación tanto con el derecho del comercio internacional como con los derechos humanos.

Como se sabe, en 1945, la creación de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) tuvo por objetivo principal el restablecimiento de la paz y la obtención de la cooperación internacional dirigida a la resolución de los problemas internacionales de carácter económico, social, cultural y humanitario.

En este contexto, y con dichas obligaciones, la ONU promueve entre sus miembros recomendaciones direccionadas al incentivo e incremento del desarrollo. En 1960 fue aprobada la Resolución 1710, titulada Estrategia para el Primer Decenio de las Naciones Unidas para el Desarrollo. Cuatro años más tarde, como estrategia para revitalizar lo firmado, se llevó a cabo la Primera Conferencia de las Naciones Unidas para el Comercio y Desarrollo (Resolución 1995, del 30 de diciembre de 1964). Nuevamente en 1970 es aprobada la Resolución 2626 (Segundo Decenio de las Naciones Unidas para el Desarrollo).

En 1986, la ONU divulgó la Declaración sobre el Derecho al Desarrollo con el objetivo de transformar en obligatorios los propósitos y principios de la Carta de las Naciones Unidas relacionados a la ejecución de la cooperación internacional para resolver los problemas internacionales de carácter económico, social, cultural y humanitario. Esta serie de declaraciones y resoluciones reconoce que el desarrollo es un proceso económico, social, cultural y político amplio, cuyo objetivo es el constante incremento del bienestar de toda la población y de todos los individuos, con base en su participación activa, libre y significativa en el desarrollo y la distribución justa de los beneficios que resulten de esta.

Bajo esta óptica, es necesario y viable que los Estados elaboren programas nacionales alineados al desarrollo, busquen el respeto a las competencias de cada país o región, así como la delimitación de lo que es necesario para la mejora de su realidad económica, principalmente de las localidades menos privilegiadas de cada país (por ejemplo, el norte y nordeste brasileños).

En 1987, por medio del Informe Brundtland³, la ONU conceptualizó desarrollo como un sistema económico capaz de generar excedentes y conocimientos por medio de una sistemática permanente y gradual.

Abocado, específicamente, al estímulo del desarrollo, el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD), que es una institución multilateral de la cual son parte 170 países, se destaca por estar trabajando principalmente contra la pobreza por medio del desarrollo sustentable, el cuidado del medioambiente, la inclusión digital, el combate del VIH, la energía y la prevención de crisis. Para la obtención de sus objetivos, el PNUD se respalda en la cooperación con los gobiernos locales, el medio académico y las organizaciones no gubernamentales. Para que el proyecto pueda ser admitido es necesario que, durante las reuniones preliminares entre la institución solicitante, la agencia y el PNUD, quede clara la contribución al desarrollo humano en la propuesta y que se cumpla con el requisito de la sustentabilidad. Una vez firmado este acuerdo de cooperación, pasa a ser monitoreado por la oficina local del PNUD, cuya sede en Brasil se encuentra en Brasilia. Por intermedio de una comisión tripartita (entidad nacional, agencia y PNUD) la ejecución del proyecto es monitoreada, incluso en sus resultados. El PNUD se respalda en el Country Collaboration Framework (Cuadro de Cooperación con el País), con el que identifican las estrategias, objetivos y oportunidades de cooperación en un país determinado.

Es en esta segunda forma de acción de la ONU, por medio del PNUD, que las cooperaciones empresariales, y las relaciones entre estas y los órganos públicos, son incentivadas. Veamos, por ejemplo, que en colaboración con el Servicio Brasileño de Apoyo a las Micro y Pequeñas Empresas (Sebrae), fue implementado el Programa de Desarrollo de Emprendedores (Empretec), que ya capacitó a más de 258 000 personas para crear y administrar sus propios negocios. Por otro lado, en el 2005, junto con el Banco Nacional de Desarrollo Económico y Social (BNDES, por sus siglas en portugués), el PNUD cooperó y contribuyó con mejorar la calidad de vida de las personas interesadas en el emprendimiento empresarial y, de esta forma, buscó implementar la ciudadanía por medio de la inclusión social y el desarrollo sustentable. El inicio de las actividades se dio el 30 de junio del 2000 y su primera etapa finalizó el 30 de junio del 2004, con una inversión de USD 5 266 101. Otras cooperaciones fueron firmadas entre el PNUD, el BNDES y el Banco Mundial para el Desarrollo para que puedan ser viables las joint ventures, principalmente en regiones con un bajo índice de desarrollo.

En esta línea de incentivos que el PNUD y otros organismos internacionales ofrecen a países en desarrollo, Brasil puede fomentar el establecimiento de joint ventures por intermedio de los Estados y de los ministerios respectivos, principalmente en sectores esenciales o localizados en regiones en las que no exista concentración industrial.

En este sentido, a partir del 11 de octubre del 2002, el BNDES, en consonancia con las orientaciones de la ONU-PNUD y con la protección que es ofrecida al desarrollo en la sede constitucional, alteró su estatuto a través del Decreto 4.833, con lo que permitió el financiamiento del capital de giro, la instalación, la modernización y la formación de joint ventures de empresas nacionales en el exterior desde el 5 de setiembre del 2003. Además, en el artículo 9 del nuevo estatuto, el banco permite el financiamiento de inversiones de empresas de capital nacional en el exterior con la condición de que promueva las exportaciones⁴.

Todas estas posibilidades demuestran la relevancia de las joint ventures en el desarrollo y la inserción en los mercados internacionales. Esta relevancia se observa en el incentivo financiero de organizaciones internacionales de cooperación a instituciones financieras y a emprendimientos empresariales.

2. CONCEPTO DE JOINT VENTURE

Para entender mejor lo que es joint venture, necesitamos tener presente que su origen está en la práctica privada, en los contratos que las originan y, fundamentalmente, en las operaciones comerciales. Es a partir de esta realidad práctica que se percibe su importancia y sus peculiaridades.

Joint venture no es una creación de los legisladores nacionales, a pesar de que se origina del interés práctico, según Luiz Olavo Baptista y Aníbal Sierralta Ríos (1992, p. 185), es “una mezcla de la creación de países civilistas y del interés práctico y consuetudinario de los países de common law”⁵.

Por lo tanto, joint venture es una figura jurídica originada en la práctica, cuyo nombre no tiene equivalencia en la lengua portuguesa. La diversidad de sistemas jurídicos, de legislaciones que varían de un país a otro, provocan que la joint venture asuma diferentes fórmulas institucionales o contractuales, por medio de las cuales los co-ventures (los socios) consiguen alcanzar sus objetivos.

Por ello, es posible afirmar que la joint venture corresponde a una forma o método de cooperación entre empresas independientes, denominadas en otros países como sociedad de sociedades, filial común, asociación de empresas, etc. Estos contratos de asociaciones empresariales son, muchas veces, catalogados, clasificados o tipificados como un modo contractual en las legislaciones internas de algunos países y, en otros, como Brasil, permanecen legalmente atípicos frente al orden jurídico, aunque son reconocidas su existencia, validez y eficiencia por la doctrina y la jurisprudencia.

3. ORIGEN DE LAS JOINT VENTURES

Surgió en los Estados Unidos de América para eludir la prohibición de que la sociedad anónima pueda ser miembro de una sociedad de otro tipo, de responsabilidad ilimitada o limitada. En los países en desarrollo, las joint ventures fueron impulsadas en la posguerra debido a los planes de industrialización vinculados a la obtención de los objetivos políticos dirigidos a la economía.

La principal motivación del fomento de las joint ventures, en la segunda mitad del siglo xx, era la cooperación entre países y empresas, principalmente en el sector de la construcción civil. La formación de joint ventures se volvió absolutamente necesaria para la reconstrucción de algunos países. Incluso, el incentivo era mayor cuando se trataba de joint ventures nacionales. Posteriormente, en las décadas de los 80 y 90, fue posible que las joint ventures pasaran a desempeñar un papel fundamental a nivel internacional.

El camino trazado por los acuerdos de libre comercio y la unión aduanera realizados entre los países desarrollados y en vías de desarrollo fue el responsable por la diversificación de las relaciones económicas externas y por el movimiento transfronterizo, que permitió a las asociaciones empresariales alcanzar proyección internacional y lazarse a la conquista de nuevos mercados y consumidores. De ese modo, las asociaciones empresariales empezaron a considerar, además de las grandes empresas ya consolidadas, a las pequeñas y medianas empresas.

4. CARACTERÍSTICAS DE LAS JOINT VENTURES

La característica esencial de la joint venture es la realización de un proyecto común, un emprendimiento (aventura específica) cuya duración puede ser corta o larga. Sin embargo, esa característica perdió parte de su relevancia en la práctica comercial internacional. En este sentido, Andrea Astolfi (1977, p. 884) cita ejemplos como el de los contratos asociativos para la explotación de recursos naturales, de los vinculados a la realización de proyectos industriales y, en general, de inversiones que, siendo consideradas como operaciones de una joint venture, tienen carácter duradero y conducen a la instalación estable de una empresa en el mercado donde se encuentra la inversión.

Son muchas las características que podemos encontrar en las diversas modalidades de joint venture o de cooperación empresarial. Por ejemplo:

a) Búsqueda de lucro, cuando los participantes de la operación pueden efectuar una contribución para la empresa común, como sucede en las sociedades mercantiles en general.

b) Los participantes pueden, por otro lado, contribuir cubriendo los perjuicios, salvo que exista una norma en la cual se indique que solamente algunos se responsabilizarán por las pérdidas; aunque esta cláusula no puede ser impuesta a terceros.

c) Todos o algunos de los participantes, dependiendo de los términos del convenio, pueden estipular obligaciones por las cuales responde, exclusivamente, la joint venture.

d) En algunos casos, todos los participantes, incluso aquellos que no administran el emprendimiento común, pueden ejercer control directamente o por medio de otro participante que tenga poderes verificables.

e) Los participantes tienen el deber de la lealtad hacia sus socios, aunque en las operaciones que no se encuentren estipuladas en convenio, pueden ser competidores entre sí.

Basándose en estas situaciones, Sergio Le Pera, una de las mayores autoridades latinoamericanas en las joint ventures, señala las dos modalidades más típicas y usadas: los contratos de operación conjunta y los consorcios de construcción.

Según este autor “la expresión joint venture es usada en el lenguaje comercial para aludir a cualquier acuerdo empresarial a favor de la realización de un proyecto específico, independientemente de la forma jurídica adoptada” (1984, p. 83).

Tales acuerdos empresariales asumen diversas formas como la filial común que se desarrolla cuando el proyecto requiere inversiones significativas en bienes de activo fijo (construcción, equipos) o de amortiguamiento a largo plazo. El ejemplo más común es el de la implementación de una industria.

Otra modalidad digna de mención son los proyectos que exigen inversiones de capital durante un corto tiempo y la recuperación de ese capital. Aquí hay mayores lucros en un breve periodo.

El factor tiempo es, por consiguiente, muy importante para la elección de la forma de joint venture más adecuada, así como el modo de contribución para el emprendimiento (dinero, servicios, transferencia de tecnología, etcétera).

Puede ser que la joint venture no constituya una empresa, pero sí puede ser el resultado de un simple contrato de naturaleza civil-obligacional, cuyas características son las de colaboración-cooperación y en el cual se presenta claramente la inexistencia (en ese momento) de la afectio societatis.

Como regla, el contrato prevé no solo la ejecución de una única operación o negocio (aventura), como aportes para la realización de emprendimientos, la repartición de los lucros o pérdidas, el control y la participación en la gestión.

De modo general, al menos para los Estados y las empresas privadas, las joint ventures se vinculan a la obtención de una actividad económica enfocada a la satisfacción directa de las necesidades del proceso productivo.

La relevancia de las colaboraciones empresariales pasó a constituirse como una vertiente de las políticas interna y externa de algunos gobiernos, y a destacarse en el contexto de los diversos procesos de integración (principio de cooperación progresiva) que orientan las relaciones internacionales. A continuacion analizaremos los tipos que pueden ser elaborados.

5. TIPOS DE JOINT VENTURES

Como vimos, el modelo jurídico americano, creado poco a poco en la práctica y reconocido por la jurisprudencia no solo en aquel país sino también en otros, se adaptó tanto a los negocios domésticos y nacionales como a los internacionales.

Debido a las actividades de las compañías mineras y petroleras, las operaciones de comercio internacional abandonaron las transacciones tradicionales de importación y exportación, y pasaron a actuar directamente en territorio extranjero. Para ello, estas empresas tuvieron que edificar, en ese nuevo universo, novedosas estructuras jurídicas que acojan sus inversiones a través de relaciones contractuales que contemplaran estas operaciones o por medio de la creación de una empresa específica en un determinado país (hospedaje) independiente de aquellas estructuras asociativas de las empresas co-ventures.

5.1 Joint ventures nacionales o internacionales

De acuerdo con la nacionalidad de los participantes co-ventures existen joint ventures nacionales e internacionales. En una joint venture nacional tenemos dos o más empresas de la misma nacionalidad. En la modalidad internacional, dos o más empresas pueden ser de nacionalidades distintas. En esta (international joint venture), la empresa extranjera se asocia con la del país en el cual pretende ser ejecutado el proyecto u operación específica. Le Pera (1984, p. 88) presenta como una ventaja de este tipo de asociación o cooperación empresarial el hecho de que la empresa extranjera puede contar con información sobre el mercado y el ambiente cultural, político y de negocios del país de actuación y, en determinadas ocasiones, satisface los sentimientos nacionalistas o las prescripciones legales del país. Por otro lado, la empresa local puede disponer de la capacidad tecnológica, empresarial y financiera de la otra.

Como fue mencionado aquí, es muy complejo establecer una definición de joint venture que sea aceptada en todos los países de la misma forma. Por eso, lo mejor no es presentar definiciones, sino entender su contenido, reconociendo sus tipos, modalidades y consecuencias.

Si para los americanos no fue fácil definir este tipo de asociación, aún mayores son las dificultades para llegar a una definición clara de lo que significa una joint venture transnacional. El margen de imprecisión jurídica con que trabajaremos será siempre muy amplio.

El autor argentino Enrique Zaldívar (1989) afirma, de forma atinada, que la “joint venture no es propiamente un tipo jurídico, sino un mecanismo para la ejecución de ciertas negociaciones mercantiles, industriales, financiera, etc.”. Más adelante, el autor agrega que el término joint venture “tiene un significado inicial que no coincide necesariamente con el significado jurídico. Se emplea para designar la asociación de empresas de distintos países, quienes que unen sus capitales o sus técnicas para el desarrollo de un proyecto” (p. 20).

La doctrina se ha esforzado intentando definir la joint venture transnacional o internacional con la percepción de que esta definición deberá ser, necesariamente, más amplia que la americana. Sin embargo, esta tarea no ha sido fácil frente al margen de imprecisión inherente a las peculiaridades de las relaciones económicas internacionales.

De ese modo, mientras persistan las imprecisiones en la definición clara de joint venture aplicada a todas las legislaciones, es mejor no correr el riesgo de inmovilizar esta figura en alguno que otro instituto de derecho interno (nacional) conocido. Lo más indicado es tener presente que las joint ventures son mecanismos de cooperación entre empresas y que no poseen una forma específica debido su origen y carácter contractual: es portadora de una naturaleza asociativa (repartición de medios y riesgos) y puede presentar objetivos y duración limitados o ilimitados.

Luiz Olavo Baptista y Pascal Durand-Barthez destacan, en su obra de gran valor, “que no se incluye la característica de división de lucros, tal como fue insertada en la definición americana de joint venture, recordando que tal exclusión sirve para dejar abierta la posibilidad de asociaciones en las que el lucro es intermediado” (1986, p. 20).

Esto parece estar ampliamente ilustrado por los acuerdos que crean una unidad común de fabricación. También pueden establecerse centros comunes de investigación o servicios como las centrales de compra. Se lucra con la economía que podrá resultar de la asociación y con la reducción de costos que deberá ser vigilada. Baptista y Durand-Barthez recuerdan algunos ejemplos como “la Autolatina y la Française de Mécanique, filiales comunes de las empresas Renault y Peugeot” (1986, p. 26).

Por lo tanto, a nuestro juicio, la metodología más adecuada para abordar esta temática es comprender este tipo de asociación empresarial por medio de un abordaje menos jurídico y más económico-empresarial.

Así, pasaremos a analizar los diferentes tipos de joint ventures que encontramos de modo más frecuente en la práctica internacional de los negocios.

Si partimos de los tipos de joint ventures conocidos en Estados Unidos, donde se originó esta modalidad de asociación entre empresas en el campo de las operaciones comerciales internacionales en general, cuando se juntan socios nacionales y extranjeros, podemos tener dos modalidades de joint ventures, las que pasaremos a examinar.

5.2 Equity joint ventures y non equity joint ventures

En relación a la participación financiera de los co-ventures, las joint ventures pueden ser de dos tipos:

a) Equity joint ventures: implica la asociación de capitales.

b) Eon equity joint ventures: no hay contribución de capitales.

5.3 Corporate y non corporate joint ventures

Desde el punto de vista formal, las joint ventures pueden ser:

a) Corporate joint ventures: asociación de intereses que concibe una persona jurídica (sociedad-empresa).

b) Non corporate joint ventures: asociación de intereses que concibe una persona jurídica (es únicamente contractual).

Las joint ventures más comunes en Asia, América Latina, África y Europa Oriental son aquellas en las que los riesgos financieros son compartidos y las decisiones se ejecutan a través de la participación conjunta de capitales en una empresa común. Este tipo de asociación, según la definición de Olavo Baptista y Sierralta Ríos (1992, p. 186), es la equity corporate joint venture.

La non corporate joint venture o joint venture contractual, como es conocida en Brasil, se caracteriza por ser una asociación de intereses en la que los riesgos son compartidos; no obstante, no se concibe una persona jurídica autónoma a la de los co-ventures y, en general, no existe contribución de capitales. En estas asociaciones, no se forma una sociedad conjunta con personalidad jurídica distinta a la de los co-ventures, en la que los socios poseen acciones de capital proporcionales a la inversión realizada.

Las empresas contractuales son las non corporate joint ventures del derecho americano. En los países socialistas, esa modalidad de joint venture es bastante utilizada, tomando en cuenta su naturaleza o vía de regla, que puede ser temporaria o específica.

La distinción entre las joint ventures societarias (corporate) y las no societarias (non corporate) se produce porque en la primera se verifica la existencia de elementos específicos del contrato de sociedad, especialmente:

a) La contribución con la que los participantes posibilitan la ejecución en conjunto del proyecto o la operación.

b) La repartición de los lucros y pérdidas.

c) El interés común de los participantes para que la asociación alcance sus objetivos; por ese motivo, ejercen y controlan la gestión del emprendimiento.

Alfredo Lamy Filho y José Luiz Bulhões Pedreira (1992) definen la joint venture como una forma societaria (corporate) en los términos siguientes:

Es el contrato de sociedad entre dos o más empresarios, que se obligan a reunir esfuerzos y recursos con el fin de ejercer en conjunto la función empresarial en determinado emprendimiento económico o empresa. Por lo tanto, son dos las diferencias que lo caracterizan como especie de contrato de sociedad: (a) los contratantes son empresarios – personas naturales o sociedades empresariales, y (b) el contrato es el instrumento para que los contratantes ejerzan la actividad empresarial. (p. 363)

Le Pera (1984) explica que la elección de la corporate joint venture

depende de varios factores, principalmente de la naturaleza del proyecto y de las características de la legislación aplicable a esa sociedad. Si el proyecto necesita una inversión significativa en bienes de activo fijo (plantas, equipamientos), cuya amortización deberá realizarse de manera más o menos lineal, en el transcurso de un periodo prolongado, la creación de una sociedad ad hoc no es solamente recomendable, sino que, en algunos casos, es probablemente necesaria. Un caso típico es la instalación y operatividad de una planta industrial, específicamente de manufacturas. (p. 84)

En relación con los instrumentos jurídicos de la corporate joint venture, Lamy Filho y Bulhões Pedreira (1992) enumeran como mínimos los siguientes:

(a) un contrato designado como acuerdo básico, contrato cuadro, contrato de inversión o expresiones semejantes, que funciona como instrumento-matriz en el que son definidas las condiciones básicas del negocio y los demás instrumentos a ser firmados; (b) el estatuto social de la compañía existente o a ser constituida; (c) un Acuerdo de Accionistas que contenga consideraciones no reguladas por el estatuto; y verifique el objeto y las peculiaridades de la joint venture; además, puede incluir contratos de abastecimiento de tecnología o insumos, de prestación de servicios, de administración o comercialización, de préstamos, de compra de productos, etc. (p. 34)

En lo que respecta al poder de control en las joint ventures, debemos recalcar el hecho de que esta noción es incompatible con la de emprendimiento común. Lamy Filho y Bulhões Pedreira (1992) son enfáticos al referirse sobre este tema:

en la joint venture todo es diverso (desde la sociedad anónima abierta hasta ciertas compañías cerradas): la titularidad de la mayoría del capital votante es irrelevante si el quorum de las decisiones aumenta; los cargos administrativos son previamente divididos entre los socios; nadie manda en solitario, nadie controla nada. El emprendimiento es común, la gestión es común, el control es común. (p. 414)

5.4 Aproximación entre las corporate y las non corporate joint ventures

Como ya fue visto, las joint ventures pueden ser clasificadas desde el punto de vista formal siempre que lideren o no el surgimiento de una empresa con personalidad jurídica distinta, es decir, una nueva sociedad cuya finalidad sea satisfacer los intereses comunes de los participantes. Por otro lado, también vimos que la elección del tipo de joint venture más adecuado depende de diversos factores como la transitoriedad de la inversión y el grado de confianza entre las partes que se asocian.

Adicional a ello, no cabe duda de que las joint ventures societarias (corporate) poseen una estructura más rígida y, por lo tanto, implican un mayor grado de compromiso entre las partes involucradas.

Esto significa que al conformar una persona jurídica a través de la inversión de los co-ventures aparecen para estos deberes de actuación mutuamente respetuosos y leales, así como la exigencia de empeño máximo para la satisfacción del objetivo de la asociación-cooperación. Por esto, podemos encontrar en la realidad del comercio internacional asociaciones donde las partes, independientemente del volumen de recursos aportados, dividen igualitariamente la responsabilidad por la conducción del proyecto común.

Sucede que, en la propia realidad del comercio internacional, las obligaciones involucradas en estos contratos (entre los cuales pueden incluirse los relacionados con las non corporate joint ventures) han sido encaradas bajo una óptica innovadora, que paulatinamente viene siendo consagrada en las jurisprudencias nacionales y extranjeras, y que, si bien no elimina, disminuye significativamente las diferencias entre los dos tipos de asociaciones ya mencionados sobre los deberes de conducta de los participantes.

Estamos refiriéndonos a una teoría ya consagrada por la doctrina más actual del derecho de las obligaciones, que amplía no solo el objeto sino también el propio concepto de relación obligacional.

La tendencia tradicional, que corresponde a la orientación clásica y de inspiración románica, era la de enfrentar la obligación a partir de la perspectiva de que esta se agota en el deber de prestar y en el correlato directo de exigir o reclamar las prestaciones. Por lo tanto, la noción del vínculo obligacional se limitaba a la contraposición lineal de la obligación a un crédito, o sea, a la consagrada máxima de que a todo derecho le corresponde un deber.

Sin embargo, la doctrina moderna, desarrollada sobre todo por los autores alemanes Hermann Staub y Heinrich Stoll, evidenció la limitación y escasez del modelo tradicional y la necesidad de superarlo⁶.

Toda la construcción de Staub⁷, y ahí se encuentra su gran contribución al derecho moderno de las obligaciones, tuvo como base numerosos casos prácticos en los que constató: i) la violación de un vínculo obligacional por medio de actuaciones positivas, o sea, de efectivas prestaciones que, sin embargo, no satisfacían por completo los intereses del acreedor, y ii) la presencia de daños derivados directamente del mal cumplimiento de las obligaciones.

En otras palabras, se detectó que los intereses de los acreedores podrían ser frustrados por el total o parcial incumplimiento de la obligación, lo que, según Staub, facilita la aplicación analógica de la mora, independientemente de la disposición expresada en el sistema legal, el reconocimiento a la parte que actuó de forma legal en el vínculo obligacional (la mayoría de las veces, derivada de los contratos) y permite la posibilidad de escoger entre tres caminos:

a) Mantener el contrato y exigir la indemnización por cada violación singular.

b) Exigir una indemnización general por el incumplimiento del contrato.

c) Rescindir el contrato.

Por su parte, Stoll cuestiona la doctrina de Staub, sustentando que la base conceptual carecía de unidad, aunque él también llegó al mismo resultado. Él distinguió en la obligación, el interés de prestación y el interés de protección. El primero abarcaría los deberes del contrato, interpretados y completados por la buena fe que comanda la obtención efectiva del fin pretendido en la prestación. El segundo, también derivado de la buena fe, estaría enmarcado por la unión obligacional que, para él, con naturalidad, creaba una relación de confianza basada en el deber de no generar daños a ninguna de las partes⁸.

A pesar de las críticas realizadas a Staub, se sabe que ninguna de estas teorías consiguió erigirse como una posibilidad alternativa y todas estas pueden ser consideradas como derivaciones axiológicas que repercutieron y consagraron, en el derecho moderno de las obligaciones, la figura de la violación positiva del contrato: existen casos en los que el deudor viola la obligación a través de una actuación positiva, realizando lo que debería omitir o efectuando la conducta deseada, aunque de modo equivocado.

No obstante, debe quedar claro que, a pesar de que cualquier violación positiva puede ser siempre comparada a un incumplimiento de normas, el núcleo del cumplimiento imperfecto no se incorpora a la mora, porque en el primer caso algo fue prestado y el error puede resultar como algo incorregible; por el contrario, en la segunda se observa la existencia del atraso de la prestación.

En conclusión, la violación positiva del contrato, por la frecuencia de los casos en la práctica y sus reflejos importantes en el mundo jurídico, adquirió autonomía dogmática, y exigió un régimen diferenciado y una regulación específica para fallas en su incumplimiento.

Dicha autonomía consiste, pues, en la superación de la visión romana tradicional de las obligaciones inicialmente citada, en la medida en que si la obligación se agotara en una simple prestación crediticia sería impensable reflexionar sobre reparaciones de perjuicios adquiridos por el incumplimiento. Al final, como ya fue dicho, en la violación positiva la obligación es realizada, aunque de forma insatisfactoria.

Posteriormente y ante la percepción de que “el vínculo obligacional no es un simple deber de prestar, similar a una prestación crediticia, y sí está compuesto por varios elementos jurídicos dotados de suficiente autonomía como para, de un contenido unitario, elaborar una realidad compuesta”⁹. Debido a esto, se comprendió que la relación jurídica crediticia contenía diversos elementos y que todos ellos giraban en torno de una identidad de fin y constituían una relación unitaria y funcional, es decir, una relación obligacional compleja.

De esta manera, según el nuevo enfoque, la relación obligacional sería un complejo cuyo resultado es un “vínculo jurídico que une a los participantes a una relación entre sí, como una ‘orden de cooperación’, de la que se deriva una unidad. Así, acreedores y deudores se convierten en colaboradores para la obtención de un objetivo común, es decir, el cumplimiento del deber”¹⁰.

Heinrich Siber, recuperando fórmulas usadas por Savigny, reconocido jurista alemán de siglo xix, defiende el vínculo obligacional como un organismo: “La obligación abarca una multiplicidad de pretensiones, presentes o posibles para el futuro, estando todo unificado en función al conjunto orgánico formado por la relación global”¹¹.

Por otro lado, el jurista portugués Antunes Varela identificó y sistematizó los diversos elementos que integrarían esta nueva relación obligacional:

Al lado de los deberes principales, primarios o típicos, también pueden aparecer en la vida de la ‘relación obligacional’ otros que, por contraste, podemos llamar como deberes ‘secundarios’ (o accidentales) de las prestaciones. Dentro de esta categoría se incluyen no solo los deberes accesorios de la prestación principal (destinados a garantizar el cumplimiento o de asegurar la ejecución correcta de la prestación), sino también los deberes relacionados a las prestaciones ‘sustitutivas o complementarias’ de la prestación principal (el deber de indemnizar los daños moratorios o de perjuicios que se desprenden del incumplimiento de la obligación), además de los deberes comprendidos en la operaciones de liquidación de las relaciones obligacionales duraderas.

El mismo autor resalta que:

Los ‘deberes de conducta’ son diferentes a los deberes primarios o secundarios de prestación; pues no están interesados directamente en la prestación principal ni participan en el origen de ninguna acción autónoma de pago […] aunque son esenciales para el correcto proceso de la relación obligacional en la cual se integra la prestación¹².

Las lecciones de Antunes Valera son fundamentales al tener en cuenta que, en las relaciones obligacionales bilaterales como las originadas por las joint ventures contractuales, los deberes accesorios de conducta siempre están presentes en número considerable. Como agrega el autor citado¹³, cada uno de los contratantes tiene la obligación de tomar las providencias necesarias y razonablemente exigibles para que la obligación que está bajo su responsabilidad satisfaga los intereses del acreedor de la prestación. Dentro de estos deberes accesorios de conducta está la participación de los socios de la joint venture para evitar que la obligación se vuelva más perjudicial innecesariamente para la otra parte, así como el deber de lealtad constate.

De esta forma, en las relaciones obligacionales cada uno de los contratantes tiene el deber de tomar las providencias —razonablemente exigibles— para que la obligación a su cargo satisfaga el interés del otro. Nótese que los deberes secundarios y accesorios pueden aparecer durante el curso o desarrollo de la relación jurídica y, en ciertos casos, son posteriores al pago de la obligación principal; por ejemplo, el deber del representante de una empresa de no realizar actividades comerciales en el mismo ramo de negocios desarrollado por la primera, durante un plazo determinado después de finalizada la representación, con el fin de evitar la denominada competencia desleal.

Nunca está de más repetir: el deber de prestar no se limita al simple cumplimiento de la obligación pactada. Por el contrario, el deudor debe realizarlo sin vacíos que excluyan o reduzcan el valor de la prestación o su aptitud para el final previsto y esperado por el acreedor. Tanto que los deberes accesorios de conducta, vinculados a la obligación principal, están en la actualidad generalmente consagrados en la vasta área de las obligaciones, por medio del principio general: “En el cumplimiento de las obligaciones, así como en el ejercicio del derecho correspondiente, las partes deben proceder de buena fe”¹⁴.

En general, en la obligación contractual moderna no se piensa más en la distinción clásica entre los acreedores y los deudores, la que, en virtud de la oposición diametral de los intereses involucrados, remite a la idea de conflicto, de antagonismo. La obligación contractual moderna se constituye como un todo complejo en el que se señala, preferentemente, la satisfacción de los intereses de todos los involucrados en el marco del cumplimiento de la obligación.

Lo que se presente demostrar es que la obligación asumida entre las partes no se agota cuando, por ejemplo, un vendedor entrega el objeto prometido y el comprador paga el valor correspondiente. Modernamente, la obligación asumida entre las partes puede ser, y según las normas es, mucho más compleja: envuelve una serie de otros deberes satélites, anexos, cuya invisibilidad inutiliza, neutraliza o transforma la obligación principal en algo imprestable, tal y como lo demuestran los juristas gauchos Couto e Silva, Aguiar Júnior y Araken de Assis.

Nos referimos a los deberes de lealtad, cooperación, información y protección mutua entre los contratantes o, mejor aún, al hecho de que estos, antes de manifestar intereses contrarios, son protagonistas de un negocio común y el éxito de dicha empresa depende no solo la satisfacción de sus intereses inmediatos (los que motivan la contratación), sino también la consolidación de su imagen delante, o como resultado, de las personas vinculadas al mercado en el cual el negocio se inserta.

De ese modo, la buena fe y sus corolarios, los deberes de cooperar, informar, proteger y actuar con lealtad frente al colega de negocios antes referidos asumen un papel fundamental en el contexto de las relaciones obligacionales en la medida en que se constituyen en el elemento de integración de las diversas prestaciones materiales, las que conforman ese carácter complejo en el cual se transformó la obligación contractual.

Bajo esta óptica, los deberes de las partes deben actuar no solo en el sentido de ver satisfechos sus propios intereses, sino también, y principalmente, en el sentido de ver cumplidas las obligaciones contratadas: “La insatisfacción de los intereses del acreedor proviene del irrespeto al tiempo, modo, lugar y forma de la prestación”¹⁵.

Frente a esto, se desprende la conclusión de que en las joint ventures contractuales, así como en las societarias (corporates), cada participante posee el deber impostergable de actuar con lealtad en relación con los demás y, asimismo, de esforzarse al máximo para el éxito del emprendimiento común.

En otras palabras, la seguridad que la corporate joint venture proporciona, como consecuencia de su estructura formal rígida, como ya fue dicho antes, implica un compromiso de cooperación necesario, que se desprende de la gestión común de un negocio-empresa. En las joint ventures contractuales, esta seguridad es garantizada por la consagración del vínculo obligacional complejo.

Por ello, lo que pretendemos demostrar aquí, a diferencia de lo que realizan otros autores, es que se pueden aproximar las instituciones de las corporate y las non corporates joint ventures. Es decir, el empresario puede encontrar en la fórmula más simple de las joint ventures contractuales la misma seguridad existente en las joint ventures societarias (corporates), con base en la moderna doctrina del derecho de las obligaciones.

5.5 Joint ventures transitorias y permanentes

Al continuar con la presentación de los tipos de joint ventures encontrados en la práctica internacional, podemos referir que las joint ventures, transitorias y permanentes, sean societarias (corporate) o no (contractuales o non corporate). Entre las primeras (transitorias), se destaca la sociedad en relación con la participación y el consorcio; entre las otras (permanentes), la filial común internacional es un buen ejemplo.

5.6 La filial común internacional

La filial común internacional también es una modalidad de joint venture. Piero Pennetta (1988), jurista italiano, dedicó a este asunto uno de los trabajos mejor elaborados que podemos encontrar. En él aclara que “la filial común es una sociedad cuyo capital es retenido por dos o más empresas independientes (llamadas empresas-madre) cuya dirección económica es ejercida por estas de modo conjunto, cualquiera que sea el quantum de su participación en el capital social” (p. 10), y “en la filial común, el control estable es ejercido conjuntamente por dos o más empresas independientes, a veces competidoras en otros sectores económicos y geográficos, y cuya cooperación también puede, algunas veces, ser limitada en el transcurso del tiempo” (p. 41).

Por lo tanto, se observa que la filial común es una sociedad formada por otras sociedades con el fin de coordinar una acción común determinada. Esta coordinación se presenta por medio de su ejercicio, en carácter permanente o vía de regla. La filial común, encontrada en la práctica internacional, tiene como característica, según Julio Otaegui “el equilibro entre sus socios” (1984, p. 140).

También cumple con aclararnos que estas sociedades se dividen en filiales comunes intergrupo e intragrupo, según como estas sean parte de sociedades independientes o sociedades integrantes del mismo grupo empresarial. Pero, en lo relacionado a las joint ventures, son mencionadas en primer lugar las que nos interesan.

En la constitución de una filial común intergrupo, se debe escoger dentro de los tipos societarios existentes el más conveniente según sea el caso: sociedad por cuotas de responsabilidad limitada, sociedad por acciones, sociedad con nombre colectivo, etc. En el caso de la asociación temporal suele ser la sociedad de la participación el tipo de unión más adecuado.

6. CONCLUSIÓN

Como se pudo observar, la joint venture de carácter societario proviene de un proceso complejo, que abarca la elaboración de un contrato básico y de estipulaciones anexas (contratos satélites), seguidos de un instrumento cuyas cláusulas deben corresponder al tipo de sociedad comercial escogido por las partes. Otaegui (1984) escribe, específicamente, sobre las filiales comunes, aunque sus consideraciones pueden extenderse a cualquier tipo de joint venture.

La constitución de la filial común no se termina en la fundación o en el acto constitutivo y en los estatutos u otros contratos de la sociedad ad hoc, siendo que, además, requiere de la elaboración de un convenio denominado acuerdo de base o protocolo entre las sociedades-socias, aunque eventualmente pueden existir contratos de licencia, asistencia técnica, comercialización, etc., entre las sociedades-socias y la filial común (p. 141).

En relación con el protocolo, el mismo autor (1984) aclara que

el acuerdo de base o protocolo tiene por finalidad regular la injerencia de las sociedades-socias en la administración de la filial común, basándose en la actuación igualitaria y establecer un procedimiento de solución de conflictos entre las sociedades-socias y también puede incluir pautas de cooperación (v.g., intercambio de tecnología) y de corregulación (v.g., límites a la capacidad de producción de las sociedades-socias para no alterar el status vigente al convenio) (p. 143).

En Brasil, y puede decirse que en toda América Latina, no hay una definición legislativa ni de la modalidad de asociación empresarial ni de la forma estructural de la joint venture, aunque esto no sea necesario, siempre que podamos trabajar con la noción económica y empresarial.

Según Lamy Filho y Bulhões Pedreira (1992), el derecho brasileño de las sociedades constituidas por acciones proporciona principios e institutos necesarios para la contratación y el funcionamiento de emprendimientos comunes.

Así, la Ley trató diferentemente a las compañías abiertas y a las cerradas y previó que estas (a diferencia de las abiertas) puedan tener divididas en clases sus acciones ordinarias (acciones de control) en función de algunos criterios, entre los cuales (art. 16, línea IV): ‘derecho al voto por separado para ocupar determinados cargos de los órganos administrativos’. Y, además, en el párrafo único del mismo artículo: ‘la alteración del estatuto en la sección que regula la diversidad de clases, si no es expresamente prevista y normada, necesitará del consentimiento de todos los titulares de las acciones alcanzadas’ (p. 414).

De esta manera, se previno de forma precisa, la disciplina del ejercicio de poder en la joint venture, como fue expresamente declarado en la “Exposición Justificativa del Anteproyecto in verbis”:

El artículo 16 admite, en las compañías cerradas, más de una clase de acciones ordinarias, en función de los elementos que enumera. Esta flexibilidad será útil en la unión de diversas sociedades con emprendimientos comunes (joint ventures), permitiendo la composición o la conciliación de intereses y la protección eficaz de condiciones contractuales establecidas.

El párrafo único del artículo 16 refuerza la seguridad jurídica de estas condiciones. Además, en el artículo 129, párrafo 1, se prevé expresamente en la Ley que

‘el estatuto de la compañía cerrada puede aumentar el quorum exigido para ciertas deliberaciones, siempre que se especifique las materias’. Para, de esa forma, superar el principio mayoritario simple, que es la esencia de la sociedad anónima en general.

Resultan interesantes las diversas modalidades aquí analizadas, aunque las experiencias recogidas sean pocas. Sin embargo, no podemos confundir el contrato de joint venture con la inversión o participación de capital extranjero en la propiedad de una empresa nacional. La joint venture es más que esto y sus objetivos son de mayor alcance.

Cuando se busca en cualquier país la conceptualización de lo que es joint venture, queda clara la alternativa de que no implica necesariamente la presencia de una sociedad común. En la mayoría de las joint ventures, por lo menos en las latinoamericanas; no obstante, el carácter societario no solo está presente, sino que encaja como una de las piezas esenciales del mecanismo jurídico idealizado.

La opción por la creación de una sociedad común (corporate joint venture) es generalmente motivada por los soportes institucionales que esta proporciona a las asociaciones de duración relativamente larga. La legislación de muchos países, la mayoría de las veces, no ofrece la posibilidad de constituir un cuadro estatutario adaptable a una asociación temporal, como es el caso del consorcio del derecho brasileño que, si bien es apropiado, es poco utilizado por los negociadores de las joint ventures.

Por ejemplo, en Checoslovaquia, actualmente dividida en República Checa y Eslovaquia, a partir de 1988, se inició la restauración económica, se pasó a aceptar la formación de corporate joint ventures con un capital mayoritariamente extranjero y sin la necesidad de someterse a los planes estatales.

En el ámbito latinoamericano, mientras que Brasil, Argentina, México y Perú han optado por la corporate joint venture, Colombia, por ejemplo, ha preferido las non corporate, o las sociedades contractuales.

Para finalizar, sobre la nacionalidad de la sociedad operadora, debemos considerar el criterio utilizado para indicar la nacionalidad de la sociedad. En el ámbito brasileño, una vez constituida, debe verificarse el Decreto Ley 2.627, de 1940, en su artículo 60¹⁶, y el artículo 11¹⁷ de la Ley de Introducción a las Normas del Derecho Brasileño (antigua LICC).

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