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Auch der Frankfurter Rechtsphilosoph Christoph MenkeMenke, Christoph beschreibt eine Gewalt, die vom Recht ausgeht und die – ähnlich wie die rechtssetzende Gewalt Benjamins – durch die Einsetzung des Rechts entsteht. Anders als bei BenjaminBenjamin, Walter liegt der Fokus Menkes aber nicht auf historisch-politischen Zyklen, sondern auf der politischen Wirkungsweise des Rechts. Die Gewalt, die MenkeMenke, Christoph beschreibt, betrifft das Verhältnis von Recht und dem, was er Nicht-Recht nennt.

MenkeMenke, Christoph untersucht dieses Verhältnis anhand der subjektiven Rechtesubjektive Rechte[280]. In seiner Kritik der Rechte versucht Menke zu zeigen, dass »die bürgerliche Form der subjektiven Rechtesubjektive Rechte […] auf einem Fehler [beruht]« und eben dieser Fehler dazu führe, dass der Mensch auf ein bestimmtes Menschenbild festgelegt wird. Dazu präzisiert er zunächst die Herangehensweise seiner kritischen Analyse der Rechte:

[Die Kritik am juridischen LiberalismusLiberalismus] besteht in nichts anderem als darin, die Frage zu stellen (die der Liberalismus nicht stellt), warum der Status der Gleichheit sich als subjektive Rechtesubjektive Rechte der Person darstellt. Warum nimmt jener Inhalt diese Form an? Warum überhaupt (subjektive) Rechte, wenn es um Gleichheit geht[281]?

Wie auch bei Benjamins Kritik der Gewalt gilt Menkes Kritik der Rechte nicht lediglich der liberalen Rechtsordnung, sondern auch der liberalen Rechtstheorie. In Menkes Worten: dem LiberalismusLiberalismus. Denn dieser reproduziere lediglich die Logik und Begründung der Rechte, nehme sie für bare Münze und könne daher nichts zu deren Verständnis beitragen. MenkeMenke, Christoph rekonstruiert zunächst diese liberale Begründung der Rechte ausführlich in zwei Schritten. Das Neue am |72|modernen Recht sei, dass es seine eigene Normativität hervorbringen müsse;[282] d.h., die Kriterien für eine gerechte Ordnung ließen sich im modernen Recht nicht länger mit Verweis auf eine anders abgeleitete gute Ordnung bestimmen. Ausgehend von einer Ideengeschichte der Rechte im Privatrecht kommt er zu dem Schluss, dass das Recht seine eigene Normativität durch die »Legalisierung des NatürlichenLegalisierung des Natürlichen« herstellt. Was ist damit gemeint?

Liberale Theorien des Rechts gehen, so MenkeMenke, Christoph, von einem natürlichen, vorrechtlichen Trieb des Menschen zur Selbsterhaltung aus. Die Selbsterhaltung zu garantieren und zu ermöglichen werde im modernen Recht zum Zweck. Indem das Recht den inneren Selbsterhaltungstrieb zum Grund seiner Existenz mache, werde dieser Trieb für das Recht unantastbar. Reglementierend eingreifen dürfe das Recht dem LiberalismusLiberalismus zufolge lediglich bezüglich der Umsetzung dieses Triebes, so dass alle Menschen gleichermaßen der Selbsterhaltung nachkommen können[283].

Subjektive Rechtesubjektive Rechte erfüllen laut MenkeMenke, Christoph eine Funktion der Selbstbeschränkung des Rechts gegenüber dem Vor- oder Außerrechtlichen, also der Materie[284]. Weil es seinen normativen Geltungsanspruch in Bezug auf dieses Vorrechtliche oder »Natürliche« begründet, spricht MenkeMenke, Christoph von der »Legalisierung des NatürlichenLegalisierung des Natürlichen«. Anders als von liberalen Rechtstheorien angenommen, bringen also nicht Subjekte eine Rechtsordnung, sondern Rechte das moderne Subjekt hervor[285]. Weil das liberale Recht zu seiner normativen Begründungen etwas voraussetzt (nämlich natürlich-faktische Strebungen nach Selbsterhaltung), was es allerdings selbst erst als natürlich hervorbringt, ist für MenkeMenke, Christoph das Recht ontologisch falsch. Dies ist der Kern der Menk’schen RechtskritikRechtskritik: »Die positivistische Falschheit der Form der subjektiven Rechtesubjektive Rechte besteht in ihrer Paradoxieverleugnung«[286].

Zwar entwickelt MenkeMenke, Christoph seine Kritik der Rechte aus einer Analyse des modernen, bürgerlichen Rechts, doch anders als zum Beispiel marxistische Kritiken des bürgerlichen Rechts betrifft seine rechtsphilosophische Betrachtung nicht die Rolle der bürgerlichen Rechte bei der Aufrechterhaltung kapitalistischer Akkumulations- und Ausbeutungsverhältnisse (obwohl er diese ausführlich betrachtet)[287]. Vielmehr spitzt er die Kritik der Rechte auf ihre Funktion in der Begrenzung und Ermöglichung politischen Wandels zu. Das Problematische an der falschen Ontologie der Rechte: Indem subjektive Rechtesubjektive Rechte menschliche Bestrebungen nach Selbsterhalt als natürlich voraussetzen, verfestigen sie ein bestimmtes, |73|gesellschaftlich und historisch gewachsenes, Menschenbild (das des Bourgeois) und entziehen es der Veränderung[288].

Mit dem Fokus auf die Ambivalenz der Figur der Rechte (rechtliche Selbstbeschränkung durch Legalisierung des NatürlichenLegalisierung des Natürlichen) begibt MenkeMenke, Christoph sich in die Gesellschaft anderer Theoretiker*innen, die sich die Frage stellen, inwiefern subjektive Rechtesubjektive Rechte oder Menschenrechte Instrument zur Durchsetzung emanzipatorischer Projekte sein können[289]. Kern all dieser Betrachtungen der Figur der Rechte ist die Einsicht, dass Rechte zwar ein normatives Versprechen auf Gleichheit enthalten sowie in gesellschaftlichen Kämpfen Freiräume für diskriminierte gesellschaftliche Gruppen eröffnen. Sich auf die Sprache der Rechte einzulassen bedeutet aber auch immer bestimmte, historisch gewachsene, gesellschaftliche Verhältnisse zu reproduzieren[290]. Für MenkeMenke, Christoph ergibt sich daraus die Frage, wie eine Rechtsordnung beschaffen sein müsste, die die Hervorbringung des Natürlichen im Recht zutreffend reflektiert, d.h. als ihr eigenes Produkt erkennt und damit verhandelbar macht.