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a) Subventionen, insbesondere Abgabensubventionen und Auftragsvergabe

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Subventionen sind staatliche Zweckausgaben in Form vermögenswerter Zuwendungen an Personen oder Unternehmen zur Förderung eines im öffentlichen Interesse liegenden Zwecks[47]. Dabei handelt es sich nicht um einen scharf konturierten Rechtsbegriff (von § 264 Abs. 8 StGB einmal abgesehen; § 12 StabG und § 14 HGrG sprechen in jeweils eigenem und unterschiedlichem Zusammenhang von „Finanzhilfen“ bzw. von „Zuwendungen“)[48]. Entscheidend ist die ganz oder teilweise fehlende (marktmäßige) Gegenleistung des Subventionsempfängers. Steuer-/Abgabenvergünstigungen erweisen sich funktional als Verschonungssubventionen[49]. Subventionierung ist Verhaltenssteuerung, Zweckverfolgung über das Medium Geld[50]. Über Anreizinstrumente wie die Auszahlung von Geldbeträgen, vermögenswerten Leistungen (etwa die Bürgschaftsübernahme oder die Realförderung durch die Überlassung bestimmter Grundstücke) oder durch die Verschonung von Zahlungsverpflichtungen kann jenseits der Eingriffsverwaltung Einfluss auf das Wirtschaftsleben genommen werden[51].

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Bei den Subventionen ist darüber hinaus nach wie vor strittig und unklar, ob und inwieweit die Lehre vom Vorbehalt des Gesetzes greift[52]. Im Bereich von steuerlichen Verschonungssubventionen (Steuervergünstigungen) gilt der strenge steuerliche Gesetzesvorbehalt[53]; Steuervergünstigungen müssen sich vor dem Gleichheitssatz in der Ausprägung als Prinzip der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit[54] rechtfertigen. Im Bereich der Leistungssubventionen ist in jedem Fall ein Gesetz erforderlich, wenn die Begünstigung des einen zu einem Eingriff bei einem anderen führt[55]. Dieser überkommene rechtsdogmatische Streit wird zunehmend durch die Bedeutung inter- und supranationaler Rechtsregimes überlagert und verdrängt. Das europäische Beihilfenrecht (Art. 107 ff. AEUV)[56] und die Rechtsbindungen durch das Welthandelsrecht, insbesondere durch GATT und WTO[57] sind bis hin zu den Steuervergünstigungen[58] inzwischen die inhaltlich bedeutsamen Prüfungsmaßstäbe. Im nationalen Recht geht es um die Entwicklung einer Subventionsrechtsordnung, die insbesondere die Zweckbindung und -verwirklichung von Subventionen sicherstellt und sanktioniert[59].

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Verwirklichen die Staatsausgaben nicht unmittelbar ein Zweckprogramm, sondern dienen sie der Beschaffung sächlicher Mittel, handelt es sich um staatliche Auftragsvergabe[60]. Im Vergaberecht werden verhaltensrechtliche Maßstäbe für die staatliche Nachfragetätigkeit aufgestellt. Handelte es sich in Deutschland traditionell um eine Rechtsmaterie des Haushaltsrechts, bei der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit als Leitmaximen im Vordergrund standen, hat die im Vollzug unionsrechtlicher Vorgaben 1999 durchgeführte Vergaberechtsreform den wettbewerblichen Charakter der teils erheblichen Marktmacht der öffentlichen Hand durch die Überführung der einschlägigen Normen in die §§ 97 ff. GWB deutlich gemacht und durch spezifische Transparenzanforderungen zu bewältigen gesucht[61].

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