Читать книгу Análisis de la Directiva UE 2019/1937 Whistleblower desde las perspectivas penal, procesal, laboral y administrativo-financiera - Hugo López López - Страница 31

Hasta aquí me he referido a la posible intervención del alertador anónimo en el proceso penal acudiendo a los institutos procesales ya existentes, y he considerado alertador a aquella persona que no ha tenido ninguna intervención en los hechos que denuncia o, que, si la ha tenido, ésta se desconoce (dejando de lado la figura del colaborador arrepentido que merece otras consideraciones). Por ello, he asimilado sus situaciones a la jurisprudencia relativa al denunciante anónimo, al confidente policial y al testigo protegido76, atendiendo a la similitud de sus posiciones.

Ahora bien, existen otras propuestas. GARCÍA-MORENO77 propone que el alertador sea caracterizado como una fórmula de colaboración público-privada para lograr la aplicación efectiva de la ley, al que pueden ofrecerse cauces e incentivos para que quienes conocen este tipo de infracciones puedan comunicarlas de forma confidencial e incluso obtener algún beneficio a cambio. Para las infracciones de rango penal, propone que el alertador sea un interlocutor de los órganos de la administración de justicia, como la policía judicial, la Fiscalía o el propio Juzgado, que son los que tienen facultades para instar la iniciación de un procedimiento. Caracteriza, además, la colaboración que brindan los whistleblowers como un medio de investigación, con lo que se evita que tenga que intervenir en el procedimiento como testigo para convertirse en medio de prueba. Y, en el caso de que su testimonio resultara imprescindible, por ejemplo, por no existir otros medios de prueba, expresa que podrían plantearse dos soluciones, de un lado que el alertador consienta expresamente en testificar, renunciando a la confidencialidad, aunque su nueva condición no excluiría la aplicación del estatuto del alertador.

De otro lado, la segunda solución que menciona es la que sugiere GARCÍA-FUSTEL GÓNZÁLEZ78 para los confidentes, quien sostiene que: “La actuación del colaborador que actúa bajo la dirección y cobertura de una fuerza policial, no debiera estar enfocada a ser un acusador testifical de cara al proceso penal, sino que su intervención debiera estar dirigida a facilitar al cuerpo policial investigador los elementos claves para que logren las imputaciones objetivas o suficientes por otras vías, siendo importante la validez de su capacidad jurídica para actuar como recoge el TEDH (STEDH de 9 de junio de 1990, caso Texeira de Castro, en el que reconoce que el Convenio Europeo de Derechos Humanos no impide apoyarse en la fase de instrucción preparatoria … sobre medios tales como confidentes ocultos). Lo que debiera establecerse es que dichos colaboradores no tuvieran que ser empleados para desvirtuar la presunción de inocencia, sino que los datos aportados por ellos, complementados con los de las investigaciones de los agentes, se permitiera plasmarlos en un informe y que éste fuese llevado a la fase de juicio oral, bien por el ‘agente controlador’ del colaborador, o bien por el responsable de la operación, como informe pericial de inteligencia”.

Si bien la jurisprudencia a la que he aludido en los apartados anteriores parece relativamente asentada, en la medida en que se plasmen regulaciones en las que no solo se proteja al alertador de posibles represalias por parte de los denunciados, sino que además se promueva la figura del alertador como una herramienta de política criminal de gran importancia para prevenir y disuadir de la comisión de delitos en el ámbito empresarial y público, existe el riesgo –desde mi perspectiva– que estas nuevas valoraciones tengan una importante incidencia en todos aquellos aspectos en los que la adopción de decisiones dependa de ponderaciones entre intereses en conflicto. Es decir, que en la necesaria ponderación entre las necesidades de protección de la seguridad del alertador y el derecho de defensa del acusado, la balanza termine inclinándose por los valores relacionados con la seguridad en detrimento de los restantes en juego. O también, que en los casos en que la denuncia anónima ahora permitida para integrar junto a otros elementos de prueba la convicción que permita adoptar medidas limitativas de derechos fundamentales en la etapa de investigación, cobre cada vez más importancia, y se disminuyan las exigencias relacionadas con los otros elementos de convicción.

Pero me parece más preocupante la opción regulatoria propuesta. Si la he comprendido correctamente, desde la perspectiva de los derechos de la defensa en juicio no resulta aceptable. ¿Se pretende la incorporación en el juicio oral de los datos aportados por el alertador o confidente, con la suma de alguna averiguación más, en calidad de informe pericial?; y, ¿qué valor como prueba de cargo se asignará a ese informe? Entiendo que con esta propuesta se pretende hacer a un lado la clara jurisprudencia que sin la mediación de valoraciones impide utilizar como prueba de cargo en el juicio oral los dichos de un denunciante o confidente anónimo y que tampoco los admite a través de testigos de referencia. El cambio de nombre que se propone: “informe pericial” no parece modificar en nada el hecho de que se tratará seguramente de una aportación por escrito de los investigadores y que no proviene de unos hechos que ellos hayan percibido directamente. Considero que, de admitirse como prueba de cargo, resultaría clara y directa la afectación a los principios de inmediación de la prueba y de contradicción que integran el derecho al proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE.

1. El presente trabajo ha sido desarrollado en el marco de los siguientes Proyectos de investigación: 1) “La prevención de la corrupción” PRO-UPNA20 (6137) Universidad Pública de Navarra 2020-2021, 2) “Instrumentos normativos preventivos en la lucha contra el fraude y la corrupción”. PID2020-118854GB-100.

2. FERNÁNDEZ STEINKO, A., La economía ilícita en España, Alianza Editorial, Madrid, 2021, p. 89, señala que “más del 90% de la renta ilícita española nace de doce conductas tipificadas en el CP. Seis de ellas son de cuello blanco: la evasión fiscal penalmente incriminable, el desvío de subvenciones, la malversación de caudales públicos, los delitos contra la ordenación del territorio –que es otra forma de malversación del patrimonio público, esta vez inmobiliario–, el pago de cohechos destinados a inducir toda clase de conductas ilícitas, así como las diferentes estafas”.

3. Sobre el origen y evolución de la figura de whistleblowing y la expansión del fenómeno, ver por muchos: RAGUÉS I VALLÈS, R., Whistleblowing. Una aproximación desde el Derecho Penal, Marcial Pons, Madrid, 2013, pp. 23-29; GARCÍA-MORENO, B., Del whistleblower al alertador. La regulación europea de los canales de denuncia, Tirant lo Blanch, Valencia, 2020, pp. 38-58; LLEDÓ BENITO, I., “La protección del informante (whistleblower) en los delitos de corrupción política”, en MORILLAS CUEVA, L. (Dir.), Respuesta jurídica frente a la corrupción política, Dykinson, Madrid, 2021, pp. 417-432.

4. Así, a partir de 2016, en Castilla y León se aprobó la Ley 2/2016, de 11 de noviembre; la Comunitat Valenciana aprobó la Ley 11/2016, de 28 de noviembre, de creación de la Agencia de Prevención y Lucha contra el Fraude y la Corrupción; Las Illes Balears mediante Ley 16/2016, de 9 de diciembre, crearon la Oficina de Prevención y Lucha contra la Corrupción; la Comunidad Autónoma de Aragón incorporó la Ley 5/2017, de 1 de junio de Integridad y Ética Públicas; la Comunidad Foral de Navarra mediante Ley Foral 7/2018, de 17 de mayo, creó la Oficina de Buenas Prácticas y Anticorrupción; el Principado de Asturias dictó la Ley 8/2018, de 14 de septiembre, de Transparencia y Buen Gobierno y Grupos de Interés; y, recientemente, la Comunidad Autónoma de Andalucía, aprobó la Ley 2/2021, de 18 de junio, de lucha contra el fraude y la corrupción en Andalucía y protección de la persona denunciante.

5. Considerando (1) de la Directiva 2019/1937.

6. Considerando (2) de la Directiva 2019/1937.

7. VILLORIA MENDIETA, M., “Un análisis de la Directiva (UE) 2019/1937 desde la ética pública y los retos de implementación”, Revista Española de Transparencia, N.° 12 (enero-junio 2021), pp. 17-19, señala que los dos objetivos podrían llevar a regulaciones diferentes. En principio, considera que es un acierto conectarlos, pues de la sinergia surgirán beneficios para el logro de ambos, pero esto no impide contradicciones que sería bueno señalar. Criterios utilitaristas, pero también deontológicos (libertad de expresión), principios democráticos tales como la transparencia y la rendición de cuentas. Pero considera que la Directiva se queda en un camino intermedio que no aclara muy bien qué enfoque predomina.

8. GARCÍA-MORENO, B., Del whistleblower al alertador, cit., p. 30, considera que se trata de estrategias esenciales en la persecución de este tipo de infracciones. TORRENT I SANTAMARÍA, J. M./PÉREZ GIL DE GÓMEZ, L., “Análisis de la Directiva Europea de whistleblowing y principales retos de la nueva regulación. El caso de España”, Derecho PUCP, N.° 85 (2020), p. 81, caracterizan el fenómeno de whistleblowing y su regulación como una muestra evidente del paradigma en el que el Estado es un actor más dentro de una sociedad policéntrica y se ve en la obligación de introducir incentivos a la colaboración de terceros para perseguir las conductas delictivas.

9. NIETO MARTÍN, A., “Transformaciones del ius puniendi en el Derecho global”, en NIETO MARTÍN, A./GARCÍA-MORENO, B. (Dirs.), Ius puniendi y global law. Hacia un Derecho penal sin Estado, Tirant lo Blanch, Valencia, 2019, pp. 17-110, estudia cómo y en qué medida la Política criminal y del Derecho penal han dejado de ser patrimonio exclusivo del Estado y del Derecho estatal, y cartografía este nuevo derecho punitivo global que abarcaría todas las fases del ius puniendi: la definición de infracciones, la investigación de comportamientos delictivos, la ejecución de medidas como el comiso e incluso la imposición de sanciones, y considera que más allá de un ius puniendi supra nacional no estatal, el debate acerca de si existe un ius puniendi fuera del Estado también puede darse en el interior de un ordenamiento. En los últimos años, por ejemplo, se ha hablado mucho de la privatización del ius puniendi (pp. 18-20 y nota 6).

10. Así lo manifiesta ALCÁCER GUIRAO, R., “Cumplimiento penal por la persona jurídica y derechos fundamentales: la intimidad como límite a la vigilancia empresarial”, Diario La Ley, 8053(2013), I, cuando expresa que “resulta más eficiente que sea la propia empresa la que efectúe labores de vigilancia, prevención y detección de los delitos cometidos en su seno a que lo haga la administración de justicia, por cuanto no solo se halla más próxima a los hechos que se cometen en su entorno de actividad, sino que además tales labores resultan consustanciales a la actividad empresarial en aras a asegurar el cumplimiento de las obligaciones laborales”.

11. DOMINGO JARAMILLO, C., “La prevención de la corrupción en la Administración Pública a través del whistleblowing y la valenza de derechos”, en MORILLAS CUEVA, L. (Dir.), Respuesta jurídica frente a la corrupción política, Dykinson, Madrid, 2021, pp. 457, 460. En la misma dirección, FERNÁNDEZ GONZÁLEZ, M. C., “El whistleblower en España: una análisis criminológico en la eficacia de proteger o premiar al alertador”, en CAPDEFERNO VILLAGRASA, O. (coord.) Compliance urbanístico: fundamentos teóricos, estudios de casos y desarrollo de herramientas anticorrupción, Aranzadi, Pamplona, 2019, p. 180, afirma que la importancia de proteger al informante no es más que una necesidad urgente dada su importancia político criminal como estrategia eficaz en el combate de la corrupción, la posibilidad de detección gracias a estos informantes es un paso más para que los ciudadanos puedan acabar con la opacidad de la Administración y la invisibilidad en muchos casos de la corrupción.

12. RAGUÉS I VALLÈS, R., Whistleblowing. Una aproximación al Derecho Penal, cit., pp. 36-40, 76-80.

13. RAGUÉS I VALLÈS, R., Whistleblowing. Una aproximación al Derecho Penal, cit., p. 37, añade que conviene no olvidar que los regímenes que a lo largo de la historia más se han esforzado por convertir a los ciudadanos en informantes de los pecados ajenos no han destacado, precisamente, por su respeto a las libertades ciudadanas.

14. DÍEZ RIPOLLÉS, J. L., “La responsabilidad penal de las personas jurídicas”, en DÍEZ RIPOLLÉS, J. L., Política criminal y Derecho penal. Estudios, T.° I, Tirant lo Blanch, Valencia, 2020, p. 729.

15. Las materias son: i) contratación pública, ii) servicios, productos y mercados financieros, y prevención del blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo, iii) seguridad de los productos y conformidad, iv) seguridad del transporte, v) protección del medio ambiente, vi) protección frente a las radiaciones y seguridad nuclear, vii) seguridad de los alimentos y los piensos, sanidad animal y bienestar de los animales, viii) salud pública, ix) protección de los consumidores, x) protección de la privacidad y de los datos personales, y seguridad de las redes y los sistemas de información: art. 2.1.a) de la Directiva 2019/1937.

16. Incorpora un concepto amplio, que es considerado un acierto entre otros, por GARCÍA-MORENO, B., Del whistleblower al alertador, cit., p. 311 y por LLEIDÓ BENITO, I., “La protección del informante (whistleblower) en los delitos de corrupción política”, cit. p. 439.

17. El art. 4 de la Directiva 2019/1937, que regula el ámbito de aplicación personal, determina qué trabajadores quedan incluidos como mínimo.

18. Art. 5.8) de la Directiva 2019/1937.

19. Directiva 2019/1937, Considerando (37).

20. Art. 6.1 de la Directiva 2019/1937.

21. Art. 7.1 y 2 y 10 de la Directiva 2019/1937. GARCÍA-MORENO, B., Del whistleblower al alertador, cit., p. 320, se muestra crítica con la previsión de que el alertador tenga la posibilidad de elegir entre la alerta a través del canal interno o pueda acudir directamente al canal externo para efectuar la denuncia, porque considera que el mejor incentivo para el uso del canal interno es imponerlo como uso previo, debido a que permite detectar las infracciones cometidas en el contexto corporativo, dando oportunidad a la empresa de autorregularse y adoptar medidas sin que las autoridades intervengan. En sentido contrario, JARAMILLO DOMINGO, C., cit., p. 475, valora positivamente opción de elegir sin condiciones por los canales internos o externos de alerta para efectuar las denuncias, ya que permite elegir al alertador lo que considere conveniente en caso de sospechas de que la actuación interna pudiera reportar consecuencias negativas.

22. Se considera que para la detección y prevención efectiva de infracciones resulta fundamental, en la medida de lo posible, que la información pertinente llegue rápidamente a quienes están más próximos a la fuente del problema y tienen más posibilidades de investigarlo y competencias para remediarlo, por lo que se entiende que debe animarse a los denunciantes a utilizar en primer lugar los canales de denuncia interna e informar a su empleador, si dichos canales están a su disposición y puede esperarse razonablemente que funcionen (Considerando (47) de la Directiva 2019/1937).

23. Que tengan 50 o más trabajadores: art. 8.1 y 3 de la Directiva 2019/1937.

24. Podrán quedar eximidos de la obligación los municipios de menos de 10.000 habitantes o con menos de 50 trabajadores: así lo dispone el art. 8.1 y 9 de la Directiva 2019/1937.

25. Arts. 11 y 12 de la Directiva 2019/1937.

26. Art. 5.6 de la Directiva 2019/1937.

27. Art. 10.1 de la Directiva 2019/1937. El inc. 2 del mismo precepto exceptúa la aplicación de protección a la denuncia pública a los casos en que una persona revele información directamente a la prensa con arreglo a disposiciones nacionales específicas por las que se establezca un sistema de protección relativo a la libertad de expresión y de información.

28. Art. 19 de la Directiva 2019/1937. Entre las formas descriptas se incluye el despido, la destitución o medidas equivalentes; la degradación o denegación de ascensos; el cambio de puesto o de ubicación de lugar de trabajo, la reducción salarial o el cambio de horario; la denegación de formación; la evaluación y referencias negativas respecto de sus resultados laborales; la imposición de medidas disciplinarias, las amonestaciones o sanciones, incluidas las pecuniarias; las coacciones, las intimidaciones, el acoso, el ostracismo; la discriminación o trato desfavorable o injusto; la no conversión del contrato temporal en indefinido en caso de expectativas legítimas; la no renovación o terminación anticipada del contrato de trabajo temporal; los daños a su reputación, en los medios sociales o pérdidas económicas incluidas las de negocio y de ingreso: inclusión en listas negras, terminación o anulación anticipada de contratos de bienes y servicios; la anulación de licencia o permiso; las referencias médicas o psiquiátricas.

29. El art. 20 de la Directiva 2019/1937, explicita las siguientes medidas de apoyo: información y asesoramiento sobre recursos disponibles; asistencia efectiva por parte de autoridades competentes; asistencia jurídica en los procesos penales y en los procesos civiles transfronterizos, de conformidad con las Directivas (UE) 2016/1919 y 2008/52/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, y de conformidad con el Derecho nacional en otros procesos y asesoramiento jurídico o cualquier otro tipo de asistencia jurídica; asistencia financiera y apoyo a los denunciantes, incluido apoyo psicológico en el marco de un proceso judicial.

30. Art. 21 de la Directiva 2019/1937.

31. Art. 5 inc. 10 de la Directiva 2019/1937.

32. Art. 22 de la Directiva 2019/1937.

33. Art. 23 de la Directiva 2019/1937.

34. Se expresa en el Considerando (6) último apartado de la Directiva 2019/1937, que “Los Estados miembros podrían decidir hacer extensiva la aplicación de las disposiciones nacionales a otros ámbitos con el fin de garantizar que exista un marco global y coherente de protección de los denunciantes a escala nacional”.

35. En el Considerando (34) de la Directiva 2019/1937, se expresa que “Sin perjuicio de las obligaciones vigentes de disponer de la denuncia anónima en virtud del Derecho de la Unión, debe ser posible para los Estados miembros decidir si se requiere a las entidades jurídicas de los sectores privado y público y a las autoridades competentes que acepten y sigan denuncias anónimas de infracciones que entren en el ámbito de aplicación de la presente Directiva. No obstante, las personas que denuncien de forma anónima o hagan revelaciones públicas de forma anónima dentro del ámbito de aplicación de la presente directiva y cumplan sus condiciones deben gozar de protección en virtud de la presente Directiva si posteriormente son identificadas y sufren represalias”.

36. Consulta pública efectuada por el Ministerio de Justicia conforme a lo dispuesto en el art. 133 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en relación con art. 26 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno.

37. https://transparencia.org.es/wp-content/uploads/2021/02/ALEGACIONES-TI-E_CONSULTA-PU%CC%81BLICA-SOBRE-LA-TRANSPOSICION-DIRECTIVA-UE-2019_1937-FINAL.pdf.

38. Atiende a consideraciones relacionadas con la necesidad de garantizar un marco global coherente de los denunciantes a escala nacional, al hecho de que si solo se aplicara a algunos ámbitos de la legislación de la UE se requeriría de un juicio previo de subsunción del contenido de la denuncia, además de que no cumpliría el fin para el cual son creados los canales: prevenir y detectar todo tipo de prácticas ilícitas o delictivas e impedir que exista una protección fragmentada y parcial: Transparencia, cit., p. 4.

39. Esta organización ha propuesto un texto de transposición de la Directiva. El mismo ha sido presentado en el Congreso de los Diputados como Proposición de Ley de protección integral de alertadores por Joan Baldovi Roda y 15 diputados (Boletín Oficial de las Cortes Generales. Congreso de los Diputados. XIV Legislatura, 29 de diciembre de 2019, Núm. 27-1). https://xnet-x.net/img/ALEGACIONES-CONSULTA-WHISTLEBLOWERS_XNET.pdf.

40. Boletín Oficial de las Cortes Generales. Congreso de los Diputados. XIV Legislatura, 17 de enero de 2020, núm. 35-1. Por otra parte, la Proposición de Ley de protección integral de los denunciantes de corrupción presentada por el Grupo Parlamentario VOX en la XIII Legislatura (Boletín Oficial de las Cortes Generales de 25 de junio de 2019) incluía, dentro del ámbito material de la ley, las actuaciones de las que, pudiéndose derivar perjuicio para el erario público, puedan ser constitutivas de infracciones administrativas o delitos en el ámbito del sector público (art. 2.1).

41. Transparencia, cit., p. 7

42. Art. 2 de la Proposición de Ley de protección integral de alertadores (redactada por Xnet).

43. Se refiere a los actos de corrupción que se produzcan en el sector público tal y como aparece definido en los arts. 2 y concordantes de La Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público; y las entidades incluidas en los arts. 2, 3 y 4 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (art. 4 de la Proposición de Ley de medidas de lucha contra la corrupción).

44. El art. 2.4 de la Proposición de Ley de protección integral de los denunciantes de corrupción, considera sector público a las entidades definidas como tales en los arts. 2 y concordantes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

45. Así Transparencia, cit., p. 7.

46. Xnet, cit., p. 14 s.

47. Art. 11: “Los denunciantes de actos de corrupción podrán dirigirse, de forma anónima o identificada, a la Autoridad Independiente de Integridad Pública u órgano autonómico competente a través de un canal confidencial de denuncias, por el cuan se garantizará, en todo caso, la confidencialidad de la identidad del denunciante y se dará protección a los derechos que le son reconocidos en la presente Ley”: Proposición de Ley de medidas de lucha contra la corrupción (Ciudadanos). El art. 4.1 dispone: “Las entidades jurídicas del sector público y privado estarán obligadas a establecer cauces internos y procedimientos de notificación y tramitación de denuncias. Se admitirán, expresamente, las denuncias anónimas y, en ningún caso, el denunciante anónimo podrá ser obligado a revelar su identidad.”: Proposición de Ley integral de protección de los denunciantes de corrupción (Vox).

48. A excepción de la Proposición de Ley integral de los denunciantes de corrupción (Vox), que prevé en el art. 38 entre los derechos de los denunciantes: “g) A un premio, por importe equivalente al 10% de la cuantía efectivamente recuperada del importe total en que se cifre el perjuicio al erario público, cuando las actuaciones constitutivas de infracciones administrativas o delitos en el ámbito del Sector Público se hayan puesto de manifiesto como consecuencia de la denuncia formulada. El Estado repercutirá contra los autores de las infracciones administrativas o delitos incluidos en el ámbito de la presente Ley el importe abonado a los denunciantes como premio por su denuncia”.

49. Arts. 12, 17 y 18 de la Directiva 2019/1937.

50. Transparencia, cit., p. 17.

51. Presentada por Joan Baldoví Roda y 15 Diputados.

52. Esta observación se ha efectuado desde distintos ámbitos, así Transparencia, cit., p. 16; Xnet, cit., pp. 33 y ss.

53. Arts. 259 a 269 de la LECrim.

54. La omisión de denunciar para el que presencie la comisión de un delito o para los que por razón de su cargo, oficio o profesión tengan noticias de la comisión de un delito, se sanciona con la multa de 25 a 250 pesetas (arts. 259 y 262 LECrim), multa que incrementa su mínimo a 125 pesetas, si la omisión de dar parte fuere de un Profesor en Medicina, Cirugía o Farmacia y tuviese relación con el ejercicio de sus actividades profesionales (art. 262 párrafo tercero LECrim).

55. Anteproyecto de LECrim., 2020: “Artículo 526. Obligación de denunciar. 1. Cualquier persona que haya presenciado la comisión de un delito perseguible de oficio deberá denunciarlo de inmediato ante la policía o ante el Ministerio Fiscal./2. También están obligados a denunciar quienes por razón de su cargo, profesión u oficio tengan noticia de la perpetración de algún delito, aunque no lo hayan presenciado”. “Artículo 528. Forma y contenido de la denuncia. 1. La denuncia podrá formularse verbalmente o por escrito, personalmente o a través de mandatario con poder especial./2. La denuncia contendrá la identificación del denunciante y la narración circunstanciada del hecho. Igualmente, si fueran conocidas, contendrá la identificación de las personas que lo hayan cometido y de quienes lo hayan presenciado o tengan información sobre él. También indicará la existencia de cualquier fuente de conocimiento de la que el denunciante tenga noticia, que pueda servir para esclarecer el hecho denunciado./3. Si la denuncia se formula verbalmente, se levantará acta por la autoridad o por el funcionario que la reciba, consignando en ella cuantas informaciones tenga el denunciante sobre el hecho denunciado y sus circunstancias, firmándola ambos a continuación./4. El funcionario o autoridad que reciba la denuncia dejará constancia de su propia identidad, de la del denunciante, de la hora, fecha y lugar de la presentación y de su contenido y facilitará al denunciante que lo solicite copia acreditativa de dichas circunstancias. También consignará, en su caso, los documentos y demás elementos de convicción que el denunciante haya entregado o aportado./5. La denuncia que se haga por escrito deberá estar firmada por el denunciante de forma autógrafa, si es presencial, o con firma o certificado electrónico cualificado si se interpone por vía telemática./ No obstante, la denuncia también podrá remitirse telemáticamente sin necesidad de firma o certificado electrónico cuando se haga a través de canales oficiales dispuestos al efecto por la autoridad competente para su recepción, así como por cualquier otro medio que incorpore mecanismos para la comprobación fehaciente de la identidad del denunciante. (…)”.

56. Considerando (82) de la Directiva 2019/1937.

57. En este sentido, y solo a modo de ejemplo, la Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción, adoptada en Nueva York el 31 de octubre de 2003, dispone en su art. 13.2 que “cada Estado Parte adoptará medidas apropiadas para garantizar que el público tenga conocimiento de los órganos pertinentes de lucha contra la corrupción mencionados en la presente Convención y facilitará el acceso a dichos órganos; cuando proceda para la denuncia, incluso anónima, de cualesquiera incidentes que puedan considerarse constitutivos de un delito tipificado con arreglo a la presente convención”.

58. Así, la LO 3/2018, de 5 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales, en el art. 24.1 dispone que “Será lícita la creación y mantenimiento de sistemas de información a través de los cuales pueda ponerse en conocimiento de una entidad de derecho privado, incluso anónimamente, la comisión en el seno de la misma o en la actuación de terceros que contraten con ella, de actos o conductas que pudiesen resultar contrarios a la normativa general o sectorial que le fuera aplicable. Los empleados y terceros deberán ser informados acerca de la existencia de estos sistemas de información”. El Real Decreto-Ley 11/2018, de 31 de agosto, de transposición de Directivas en materia de protección de los compromisos por pensiones con los trabajadores, prevención de blanqueo de capitales (…), en su art. 26 bis sobre Procedimientos internos de comunicación de potenciales incumplimientos, determina: “1) Los sujetos obligados establecerán procedimientos internos para que sus empleados, directivos o agentes puedan comunicar, incluso anónimamente, información relevante sobre posibles incumplimientos de la ley, su normativa de desarrollo o las políticas y procedimientos implantados para darles cumplimiento, cometidas en el seno del sujeto obligado”.

59. En este sentido, ALIAGA RODRÍGUEZ, R., “La ‘denuncia anónima’ en la lucha contra la corrupción. Especial referencia a la Ley 2/2021, de 18 de junio, de lucha contra el fraude y la corrupción en Andalucía y la protección de la persona denunciante”, Diario La Ley N.° 9895, Sección Tribuna de 20 de julio de 2021, sostiene que “Si la sociedad, los poderes públicos y las organizaciones pretenden beneficiarse del conocimiento a través de la denuncia o la delación de actos ilícitos que están perpetrando en su seno, además de las medidas de protección y confidencialidad del denunciante, les conviene considerar el articular medios y canales para la tramitación de denuncias anónimas como instrumento en el que se ven equilibrados el interés del conocimiento de la notitia criminis y el interés del denunciante como una de las mejores técnicas para su protección: el anonimato (…) Afortunadamente, el derecho positivo y la jurisprudencia cada vez más apuntan a esa dirección”.

60. NIETO MARTÍN, A., “Investigaciones internas, whistleblowing y cooperación: la lucha por la información en el proceso penal”, Diario La Ley, N.° 8120(2013), expresa que la apuesta por el incremento de la eficacia de los canales de denuncia llevaría a preferir las denuncias anónimas frente a las confidenciales, pues el riesgo que representa la denuncia anónima para el denunciante es bastante menor.

61. DOMINGO JARAMILLO, C., “La prevención de la corrupción en la administración pública a través de whistleblowing y la valenza de derechos”, cit., p. 474, propone el fomento de la cultura de la denuncia de la que carecemos, debido a que se la suele vincular con figuras negativas como el chivato, cuando más bien al contrario, suele actuar por ética y lealtad a la entidad y al conjunto de la ciudadanía que se beneficia de la prestación de un servicio.

62. Así, ORTIZ PRADILLO, J.C., Los delatores en el proceso penal, La Ley, 2018, p. 104, expresa que la imposición de que los canales de denuncia otorguen un tratamiento confidencial, puede llegar a desalentar a potenciales informantes que tengan fundados temores de que al final, su identidad será revelada (por ej. porque en el pasado esa empresa haya facilitado dicha información a las autoridades judiciales; porque el encargado del programa de cumplimiento haya actuado incorrectamente o de modo negligente, porque la propia empresa haya sufrido una fuga de información sensible; etc.).

63. En este sentido, RAGUÉS I VALLÈS, R., Whistleblowing. Una aproximación desde el Derecho Penal, cit., pp. 62-65, quien considera que la denuncia anónima “puede ser base de una investigación cuando sea creíble y no existan otras fuentes, pero que de ningún modo el sistema debe tender a fomentar tal clase de denuncias, ni admitir sobre su única base –especialmente cuando se credibilidad sea dudosa– la adopción de medidas restrictivas de derechos fundamentales”.

64. GARRIDO JUNCAL, A., “La protección del denunciante: regulación autonómica actual y propuestas de futuro”, REALA, Nueva Época, N.° 12 (2019), p. 144.

65. AMOEDO BARREIRO, D., “Elementos esenciales para un sistema de protección de denunciantes”, Revista Internacional Transparencia e Integridad, N.° 4 (2017), p. 7. Señala también, cómo en los casos en que se han implementado buzones abiertos con el fin de recibir denuncias anónimas de corrupción, se registró un uso importante por parte de las personas que los utilizaban para dirimir cuestiones personales o denunciar a vecinos y parientes.

66. STS n.° 1335/2001, de 19 de julio (Ponente: Ramos Gancedo).

67. STS n.° 867/2002 de 29 de julio (Ponente: Martín Pallín).

68. STS n.° 318/2013, de 11 de abril (Ponente: Marchena Gómez).

69. STS n.° 35/2020, de 6 de febrero de 2020 (Ponente Magro Servet).

70. Entre otras, STS n.° 1115/2006, de 8 de noviembre (Ponente: Puerta Luis).

71. Entre otras, STS n.° 1047/2007, de 17 de diciembre (Ponente: Ramos Gancedo).

72. El TC ha sostenido que “de un lado, incorporar al proceso declaraciones testificales a través de testimonios de referencia implica la elusión de la garantía constitucional de la inmediación de la prueba al impedir que el juez que ha de dictar sentencia presencie la declaración del testigo directo, privándole de la percepción y captación directa de elementos que pueden ser relevantes en orden a la valoración de la credibilidad. De otro lado, supone soslayar el derecho que asiste al acusado de interrogar al testigo directo y someter a contradicción su testimonio, que integra el derecho al proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE y que se encuentra reconocido expresamente en el párrafo e) del art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos como una garantía específica del derecho al proceso equitativo del art. 6.1 del mismo”: STC 155/2002, de 22 de julio.

73. En STEDH de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovski c/Holanda.

74. Entre otras, SSTEDH de 15 de diciembre de 2011, caso Alkhawaja y Tahery c/Reino Unido; de 6 de diciembre de 2012, caso Pesukic c/ Suiza.

75. Entre otras, ver la STS n.° 269/2019, de 4 de junio (Ponente: De Porres Ortiz de Urbina). En el caso, el TS declara la nulidad de las actuaciones desde el auto que admite la prueba cuestionada, por considerar que la motivación de la sentencia no cumple con los estándares exigibles: la Guardia Civil no realizó una “serie de investigaciones” como se dice, posteriores a la declaración del testigo protegido que concluyeran en un resultado delictivo porque los propios agentes indicaron que no realizaron una investigación posterior, a salvo de las diligencias complementarias a los hallazgos de las armas, todas ellas de resultado negativo, salvo los registros domiciliarios. De otro lado, al margen de la declaración del testigo protegido hay muy pocas pruebas. En ese sentido es discutible si el hallazgo de las armas es una prueba autónoma de la propia declaración del testigo, por lo que el único elemento probatorio adicional es el material incautado en los domicilios. El resto de indagaciones (ADN, huellas) han resultado negativas. Ninguna referencia se hizo a la situación de riesgo del testigo. No se ha ponderador la extraordinaria gravedad de las penas solicitadas y se ha minusvalorado la limitación del derecho de defensa afirmando que es irrelevante. No se ha ponderado si era esencial conocer la identidad para cuestionar la credibilidad del testimonio ante la ausencia o debilidad de las restantes pruebas de cargo y ni se han analizado otras posibles medidas alternativas, ni se ha explicitado que tipo de medidas compensatorias se iban a adoptar para suplir el déficit de contradicción procesal.

76. El Anteproyecto de LECrim 2020 prevé la modificación de la LO 19/1994 de Protección de Testigos y Peritos, por la Ley de protección de testigos y colaboradores con la administración de justicia para adaptarla a la propuesta de nueva regulación procesal, en la que puede esperarse se trate alguna de las cuestiones relacionadas con los alertadores.

77. GARCÍA-MORENO, B., Del whistleblower al alertador, cit., pp. 78 ss., 100 s.

78. GARCÍA-FUSTER GONZÁLEZ, J., “Figuras del agente encubierto y confidente. Versión de la Guardia Civil, pp. 13 y 14, en https://docplayer.es/75003715-Figuras-de-agente-encubierto-y-confidente-vision-de-la-guardia-civil-pdf.