Читать книгу La separación de la masa en el concurso de acreedores - Ignacio Fernández Larrea - Страница 13

La dispersión legislativa existente en materia concursal, y la inexistencia de un procedimiento único regulador de la insolvencia motivó que, ya desde mediados del pasado siglo, tanto la doctrina como el legislador fueran conscientes que no podía seguir dejándose la subsanación de tan graves deficiencias a la «inteligente actuación de nuestros prácticos y de los Tribunales de Justicia» 1). Al hilo de esta motivación se elaboró el Anteproyecto del Instituto de Estudios Políticos de 1959, no publicado oficialmente, en el que por primera vez se ensayaba la regulación conjunta, sustantiva y procesal, de las instituciones concursales, para comerciantes y no comerciantes, si bien se mantenía la dualidad de procedimientos en función de los diversos supuestos objetivos que determinaban la de sus respectivas situaciones: la liquidación y el convenio. Al igual que en la vigente Ley Concursal, se optaba por la unidad legislativa y de disciplina, regulándose conjuntamente tanto las cuestiones procesales como las sustantivas.

Mucho más tarde, y en virtud de lo dispuesto en las Órdenes Ministeriales de 17 de mayo de 1978, se elaboró un Anteproyecto de Ley Concursal, obra de una ponencia especial presidida por el Profesor OLIVENCIA y que revisó y aprobó la Sección de Derecho Mercantil de la Comisión General de Codificación, siendo publicado en su texto articulado por la Secretaría General Técnica del Ministerio de Justicia con fecha 27 de junio de 1983. Se trató de un texto novedoso en múltiples aspectos, cuya finalidad básica, como dice su propia Exposición de Motivos, «ya no es la liquidación, sino la conservación del conjunto patrimonial del deudor común, con las modificaciones de estructura y de gestión que resulten necesarias para posibilitar su pervivencia»

El 23 de junio de 1994 el Ministro de Justicia e Interior comunicó al Presidente de la Sección de Derecho Mercantil de la Comisión General de Codificación unos «Criterios básicos para la elaboración de una propuesta de Anteproyecto de Ley Concursal» en los que, partiendo de unificar los procedimientos con independencia de la condición civil o mercantil del deudor común, se preveían dos procedimientos: la «suspensión de pagos» y el «concurso de acreedores» (esto es, se abandona la denominación tradicional de «quiebra») cuyos presupuestos objetivos son, en el primero, la iliquidez del deudor y, en el segundo, la insolvencia. La finalidad de la suspensión de pagos será la consecución de un convenio de continuación de la actividad profesional o empresarial del deudor y la del concurso la liquidación del patrimonio para satisfacer a «los acreedores». Por otro lado, se suprime la retroacción absoluta de la quiebra y se sustituye por acciones revocatorias especiales.

Se postula, asimismo, una reducción drástica de los créditos privilegiados y la postergación legal de determinados créditos de personas especialmente relacionadas con el deudor.

Recibidas estas Bases, la Sección de Derecho Mercantil de la Comisión sugirió al Ministro de Justicia la conveniencia de que se confiara a uno de los miembros de la Sección, el Profesor ROJO FERNÁNDEZ-RÍO, la redacción de una «Propuesta de Anteproyecto», sugerencia que fue aceptada y que dio lugar a la redacción de la misma por parte de dicho profesor, la conocida como «Propuesta Rojo», conclusa el 12 de diciembre de 1995 y publicada por la Secretaría General Técnica del Ministerio de Justicia con fecha 15 de febrero de 1996 2). Aun cuando se aparta notoriamente del Anteproyecto de 1983 que le precedió, opta, al igual que aquél, por proponer una sustancial reforma del sistema concursal español entonces vigente: No se limita a corregir las disfunciones y defectos de los institutos concursales, derivados de una legislación arcaica y dispersa, para adecuarlos a la realidad del momento. Se unifican en un mismo procedimiento, denominado «concurso de acreedores», la totalidad de procedimientos concursales existentes hasta la fecha con independencia de su carácter civil o mercantil ‒quiebra, suspensión de pagos, concurso de acreedores y quita y espera‒. Se crea un instituto nuevo, denominado «Suspensión de Pago» que pese a la coincidencia terminológica con el procedimiento entonces vigente implicaba una importante novedad, tanto en el derecho español como en el comparado al configurar un instituto de carácter preventivo y desjudicializado para tratar de solventar las situaciones de pre-crisis económica.3)

Estos diferentes intentos de reforma del régimen de la insolvencia (quiebra y suspensión de pagos) acometidos durante el pasado siglo ‒y, en los que obviamente no podemos detenernos en un análisis general‒ también afrontaron, obviamente, la reducción de la masa activa. Así, los distintos Anteproyectos antes citados preveían, con carácter general, la posibilidad de separar bienes de la masa activa, aunque esta posibilidad se desligaba de la acción reivindicatoria o de una titularidad exclusivamente dominical. En efecto, el derecho de separación se reconocía en todas las relaciones jurídicas de las que surgiera un derecho a la restitución de un bien que, en todo caso, se debía encontrar en poder del deudor. De esta manera, la posibilidad de reclamar la separación no sólo se atribuía al propietario, sino también a los titulares de otros derechos.

En particular, el Anteproyecto de Ley Concursal de 1959, junto al derecho de separación del propietario (art. 26) y de los titulares de otros derechos personales (vendedor, art. 27, y comitente, art. 28), reconocía también la facultad de separar de la masa del concurso las cosas que se encontraran en poder del deudor común en virtud de un contrato de custodia o de administración (art. 29). La separación no necesariamente desembocaba en la entrega de la cosa, pues operaba también cuando se hubiera concluido válidamente un contrato por el que se hubiera cedido el uso de la cosa al deudor, quien, por lo tanto, podría permanecer en poder de aquélla. No obstante, en este caso, si el derecho de uso podía ser enajenado, debería incluirse en la masa 4). Como señala ARIAS VARONA 5), a diferencia de lo que ocurre con los intentos de reforma posteriores, el Anteproyecto de 1959 persiste en el modelo anterior que se corresponde con el modelo de la reivindicatoria, y aunque incluye una cláusula general relativa al derecho de separación (art. 26) y otra referente a los derechos del separatista en caso de enajenación del bien reclamado (art. 30), también incorporó una serie de preceptos, la mayoría de los cuales se correspondían con los supuestos particulares que solían ser objeto de atención en el modelo de la reivindicatoria concursal, si bien depurados técnicamente (así, los arts. 27 a 32 de este Anteproyecto de 1959 se ocupan de los derechos de separación del mandante y de los del vendedor impagado, a los que se añade el tratamiento particular de los derechos de separación derivados de contratos de cesión de uso o administración). Esa enumeración, sin embargo, será eliminada en posteriores intentos de reforma, pues no se encuentra ni en el Anteproyecto de Ley de 1983, ni en la Propuesta de Anteproyecto de Ley de 1996. En ambos casos, el régimen es equivalente al del derecho alemán en las líneas fundamentales. En ese sentido, los dos textos comprenden una norma que actúa como cláusula general relativa al derecho de separación (los arts. 266 APLey de 1983 y 101 de la Propuesta de APLey de 1996 6)), a la que acompaña el régimen relativo a los derechos en caso de enajenación de lo reclamado, que, formulado también con carácter general, permite que el derecho se proyecte sobre la contraprestación pendiente (arts. 268 APLey 1983 y 102 Propuesta de APLey 1996).

El Anteproyecto de Ley Concursal de 1983 admitía la separación de «los bienes y derechos» que estuvieran en poder del deudor y no le correspondieran a éste por un título legal e irrevocable (art. 266). La separación sólo podía hacerse valer judicialmente, al exigirse que se reconociera mediante un auto que debería dictarse previo informe favorable del síndico. También se preveía que los órganos del concurso pudieran conservar el bien en tanto la persona que pretendía la separación no satisficiera el contenido económico que pudiera ser realizado en beneficio de la masa (art. 267).

Por su parte, la Propuesta de Anteproyecto de 1996 no modificaba sustancialmente el citado régimen. Se precisaba, en todo caso, que: los bienes separables debían encontrarse «en posesión del deudor» y ser «de propiedad ajena»; el contenido de la separación parecía limitarse a la restitución o entrega del bien; y la acción debía ejercitarse judicialmente