Читать книгу La separación de la masa en el concurso de acreedores - Ignacio Fernández Larrea - Страница 14

El Anteproyecto de Ley Concursal, elaborado por la Sección Especial para la Reforma Concursal, creada en el seno de la Comisión General de Codificación por Orden del Ministerio de Justicia de 23 de diciembre de 1996 7), y concluso en mayo de 2000, constituye el antecedente del proyecto origen de la actual Ley Concursal, con el que se daba cumplimiento a la Disposición Final de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, conforme al cual en el plazo de seis meses desde su entrada en vigor el Gobierno habría de remitir a las Cortes Generales un proyecto de Ley Concursal.

Combina elementos contenidos en el Anteproyecto de 1983, elementos de la Propuesta de Anteproyecto de 1995, y aspectos de la práctica concursal española desarrollados a partir de la aplicación de la legislación hasta entonces vigente. Esta disparidad de fuentes quizás pudo ser el origen de ciertas contradicciones de las que adolece el texto legal, y a las que difícilmente puede sustraerse cuando se combinan principios inspiradores de índole tan diferente. La Comisión Codificadora redactó el citado Borrador de Anteproyecto de Ley concluso en mayo de 2000, que fue completado con la Exposición de Motivos y la tabla de derogaciones, así como con otras disposiciones transitorias, adicionales y finales, para su presentación definitiva al Ministerio de Justicia en septiembre de 2000.

El Anteproyecto de 7 de septiembre de 2001, redactado por el Ministerio de Justicia, sobre el citado Borrador, al que se acompañaba la memoria justificativa correspondiente, fue objeto de varios informes. Entre ellos, los informes de: 8)

• Unión General de Trabajadores, de fecha 17.10.2001;

• Colegio de Abogados de Madrid, de fecha 22.10.2001;

• Consejo General del Poder Judicial, de fecha 6.11.2001;

• Consejo Económico y Social, en su informe de fecha 7.11.2001;

• Consejo General de la Abogacía Española, de fecha 14.11.2001;

• Consejo Superior de Cámaras de Comercio, en su informe de fecha 25.01.2002; y,

• Consejo de Estado, de fecha 23.3.2002.

De entre estos informes, y por su mención directa a la materia que nos ocupa, hemos de destacar el Informe del Consejo General del Poder Judicial, de fecha 6 de noviembre de 2001, por cuanto señala: «El Anteproyecto merece un juicio crítico favorable en la regulación del derecho de separación, al modificar el criterio del Código de Comercio. En efecto, el viejo Código de Comercio parte de una cláusula general sobre el derecho de separación (art. 908), para posteriormente recoger una lista de supuestos que considera comprendidos en la referida cláusula (art. 909). El Anteproyecto, por el contrario, suprime la lista de supuestos de separación, y a través de una cláusula general reconoce el derecho de separación de los bienes de propiedad ajena».

1.1. Tramitación parlamentaria

Según el Proyecto de Ley concursal aprobado por el Gobierno en Consejo de Ministros celebrado el 5 de julio de 2002 y publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales del 23 de julio de 2002, el derecho de separación aparecía regulado en su artículo 79, a cuyo tenor:

1. Los bienes de propiedad ajena que se encuentren en poder del concursado y sobre los cuales éste no tenga derecho de uso, garantía o retención serán entregados por la administración judicial a sus legítimos titulares, a solicitud de éstos. 2. Las cantidades retenidas y repercutidas por el concursado en virtud de obligación impuesta por la normativa tributaria o de la obligación legal de colaborar en la gestión de recursos del sistema de seguridad social o cualesquiera otros públicos, serán entregadas por la administración judicial a la Administración Pública u Organismo Público correspondiente, a solicitud de éstos, o de oficio, si la existencia y cuantía de tales cantidades resultare de los libros, documentos y cuentas del deudor o de resoluciones administrativas o judiciales firmes. 3. Contra la decisión denegatoria de la administración judicial podrá plantearse incidente concursal.

Existió una enmienda al punto 1 de este artículo 79 presentada por Coalición Canaria, con la pretensión de que prosperara la siguiente redacción: «Los bienes de propiedad ajena que se encuentren en poder del concursado sobre lo que este no tenga derecho de uso, garantía o retención, como los adquiridos a plazos con pacto de reserva de dominio, así como en régimen de arrendamiento financiero y cuando estos contratos se encuentren inscritos en el Registro de bienes muebles, no formarán parte de la masa activa 9) y se entregarán por la Administración judicial a sus legítimos titulares a solicitud de éstos.»

Especialmente conflictivo fue el punto 2 de este artículo 79 relativo a las retenciones, que provocó la presentación de tres enmiendas parlamentarias a él referidas: Una de Convergencia y Unió, dirigida a su modificación 10) y dos (una del Grupo Socialista, y otra del Grupo Parlamentario Vasco) tendentes a su supresión, que fue finalmente lo que prosperó. Como luego veremos en detalle (supra 5.3.3), esta eliminación del derecho de separación de la Administración Pública respecto a las cantidades retenidas por causa tributaria o de la Seguridad Social, recibió el apoyo prácticamente unánime de la doctrina.

Fue también presentada una enmienda (núm. 117) por parte del Grupo Canario en el Congreso, que pretendía que el art. 80 reconociera el derecho de separación de manera explícita a favor de los vendedores a plazos con reserva de dominio y de los arrendadores financieros. Señalaba a este respecto el portavoz de dicho Grupo, Sr. Mardones, lo siguiente: «Aquí queremos también hacer una aportación de garantía jurídica y la ley tiene que citarlo, porque no lo cita. Nos estamos encontrando con unas figuras de bienes vendidos con pacto de reserva de dominio o en arrendamiento financiero debidamente inscrito. Eso está ahí, está en el uso mercantil y por tanto entendemos que la ley tiene que hacer referencia a los mismos. Eso no puede quedar en un vacío en la ley, que por lo menos no los estuviera reconociendo en un inventario de conceptos y de figuras que existen en el mundo mercantil.» 11)

1.2. Las modificaciones de la legislación concursal

Ninguna de las sucesivas e ingentes reformas operadas sobre la Ley Concursal tras su promulgación han tenido incidencia directa en los preceptos que regulan concretamente la materia que nos ocupa (arts. 80 y 81 LC), los cuales han permanecido inalterados desde su redacción original, razón por la cual no entendemos oportuno citar las concretas modificaciones efectuadas por aquéllas reformas sobre el texto general. Tan sólo reseñar que la Ley 38/2011, de 10 de octubre, introdujo ‒vía reforma de la Ley 22/2003‒ determinadas previsiones específicas en el régimen normativo concursal en relación con el contrato de arrendamiento financiero, o leasing. En lo que aquí interesa, la reforma introdujo un nuevo apartado en el artículo 82,5 de la Ley Concursal (dedicado a la formación del inventario) preceptuando la no inclusión en el mismo de los bienes de propiedad ajena en poder del concursado sobre los que este tenga derecho de uso, tal y como desarrollaremos más adelante en este trabajo (infra. 5.5.1)

1.3. Los artículos 80 y 81 de la Ley Concursal

Finalmente, la Ley concursal ha estructurado el derecho de separación conforme a los modelos más modernos del Derecho continental, y así, en claro contraste con el régimen anterior de los artículos 908 y 909 del Código de Comercio, que derivaba en una enumeración casuística de supuestos, la Ley Concursal aboga (en línea con los entonces vigentes §§47 y 48 de la Insolvenzordnung alemana y artículos 79 y 103 de la Legge Fallimentare italiana) por el establecimiento de un régimen general en el artículo 80, complementado con un segundo artículo, el artículo 81, que se dirige a resolver parte de los problemas derivados de la imposibilidad de satisfacer la demanda de separación originalmente planteada 12). Así, los dos preceptos que dentro de la Ley Concursal se ocupan de manera concreta y específica de regular el derecho de separación, son los artículos 80 y 81 de dicho texto legal, a cuyo análisis dedicaremos la mayor parte del resto de este trabajo. El tenor literal de estos preceptos es el siguiente:

Artículo 80. Separación

1. Los bienes de propiedad ajena que se encuentren en poder del concursado y sobre los cuales éste no tenga derecho de uso, garantía o retención serán entregados por la Administración Concursal a sus legítimos titulares, a solicitud de éstos.

2. Contra la decisión denegatoria de la Administración Concursal podrá plantearse incidente concursal.

Artículo 81. Imposibilidad de separación

1. Si los bienes y derechos susceptibles de separación hubieran sido enajenados por el deudor antes de la declaración de concurso a tercero de quien no puedan reivindicarse, el titular perjudicado podrá optar entre exigir la cesión del derecho a recibir la contraprestación si todavía el adquirente no la hubiera realizado, o comunicar a la Administración Concursal, para su reconocimiento en el concurso, el crédito correspondiente al valor que tuvieran los bienes y derechos en el momento de la enajenación o en otro posterior, a elección del solicitante, más el interés legal.

2. El crédito que resulte a favor del titular perjudicado tendrá la consideración de crédito concursal ordinario. Los efectos de la falta de comunicación oportuna del crédito se producirán transcurrido un mes desde la aceptación por la Administración Concursal o desde la firmeza de la resolución judicial que hubiere reconocido los derechos del titular perjudicado.

Tal y como señala PULGAR, es evidente que el planteamiento tras la promulgación de la Ley Concursal es notablemente diferente al anterior que operaba respecto al sistema de quiebra, al atribuirse al concurso de acreedores una función esencialmente conservativa en cuanto medio idóneo para la satisfacción de los acreedores, el tratamiento de los derechos de separación ya no afecta exclusivamente a la satisfacción de los acreedores sino, además, a la consecución de la finalidad conservativa encomendada al procedimiento dentro del sistema. Por ello, como en la reforma se parte del «principio de doble integración universal» ‒esto es, tanto de la masa pasiva como de la masa activa‒ que tiende a impedir que ningún acreedor actúe al margen del procedimiento concursal (art. 49 LC.) y que ningún bien ‒con las excepciones que posteriormente veremos, infra 3‒ se detraiga de la masa (artículo 76 LC) resulta evidente que la consagración de ese doble principio de universalidad acarrea, como lógica consecuencia, la necesidad de limitar los tradicionalmente numerosos derechos de separación y de ejecución separada. 13)

A modo de conclusión: La regulación que la vigente Ley Concursal hace de la separación de la masa activa, a pesar de no estar en absoluto ausente de lagunas como luego precisaremos, ha supuesto un notable avance respecto a la situación representada por la normativa anterior, básicamente Código de Comercio y Ley de Suspensión de Pagos. Y ya vimos cómo el Consejo General del Poder Judicial, al informar el Anteproyecto que culminaría en la actual Ley, alababa de modo expreso la regulación que del derecho de separación se efectuaba en el mismo, por suponer una cláusula general sin los supuestos casuísticos que enumeraba el Código, y que tantos problemas había tradicionalmente causado.

A ello hay que unir la eliminación del derecho de separación de la Administración Pública respecto a las cantidades retenidas por causa tributaria o de la Seguridad Social que recibió el apoyo prácticamente unánime de la doctrina

En todo caso, conviene siempre tener presente que se trata de una ley diseñada y redactada en un momento y circunstancias económicas absolutamente opuestas a las que luego hubo de enfrentarse en los primeros años de su aplicación práctica, y ello obviamente redunda en la dificultad de esa aplicación posterior, y explica en gran medida las distorsiones que la aplicación de sus preceptos encontró y sigue encontrando en no pocas ocasiones con la realidad socioeconómica en la que los mismos debieron proyectarse. En efecto, se trata de una norma redactada inicialmente en un momento económico expansivo, en la que las situaciones de insolvencia presentaban un porcentaje de incidencia absolutamente dispar con el que vino posteriormente a acaecer, y en el que era difícil incluso intuir la absoluta situación de desaceleramiento inicial y posterior crisis financiera, que incluso para algún relevante sector -como el sector inmobiliario- llegó a revestir carácter prácticamente sistémico.

A ello se une que La Ley Concursal combina elementos contenidos en el Anteproyecto de 1983, elementos de la Propuesta de Anteproyecto de 1995, y aspectos de la práctica concursal española desarrollados a partir de la aplicación de la legislación hasta entonces vigente, y esta disparidad de fuentes quizás pudo ser el origen de ciertas contradicciones de que adolece el texto legal, y a las que difícilmente puede sustraerse cualquier instrumento normativo cuando se combinan principios inspiradores de índole tan diferente.

Ello puede explicar que, en relación con la concreta materia que desarrollamos a lo largo de este trabajo, permanezcan abiertos ciertos puntos de discusión, algunos que ya podríamos calificar como “tradicionales” por resultar incluso patentes en el anterior sistema de quiebra, y otros que puede calificarse como novedosos, en cuanto encuentran su origen directo precisamente en la actual regulación.

Con respecto a esos puntos debatidos doctrinalmente, el examen de las distintas posiciones doctrinales concurrentes que analizamos a lo largo de este trabajo, nos permite para varios de ellos efectuar proposiciones de lege ferenda que entendemos que podrían contribuir a solventar con refrendo expreso normativo las dudas o debates existentes, y en varios puntos en los que -no obstante la indeterminación o falta de claridad- haya que ajustarse a la situación de lege lata, hemos propuesto interpretaciones sobre la base de la misma norma, que entendemos que pueden también contribuir a una mejor aplicación de la misma.

Y es que, en cierto modo, cualquiera que se asoma con un mínimo criterio de prudencia a la Ley Concursal, se encuentra inicialmente poco propenso a proponer modificaciones en la misma -por mucho que sean puntuales, o incluso precisamente por ello- toda vez que el manejo y consulta frecuente de la misma le hace a uno ser absolutamente consciente del marasmo legislativo reformador que con tanta intensidad ha incidido en los últimos años sobre la norma básica concursal, no siempre con resultados satisfactorios.

No se trata ya de que procesos reformistas relevantes, como el que dio lugar finalmente a la esencial y trascendente ley 38/2011, se vieran seriamente condicionados o modificados -casi podría hablarse de “mutilación” de algunos de sus aspectos- en la fase final de su tramitación parlamentaria, dando lugar a discordancias y contradicciones, no pergeñados por las autoridades doctrinales que vinieron a conformar inicialmente ese instrumento de reforma concursal. Se trata, asimismo, de que la Ley Concursal ha sido sometida a lo largo de los años precedentes a un permanente y sistemático proceso de si se me permite la expresión “acupuntura legislativa”, que ha ido introduciendo reformas puntuales (e incluso puntualísimas, que podrían llegar incluso a calificarse como “nominativas”) las cuales incidían en un concreto precepto de la norma considerándolo poco menos que una especie de compartimento estanco, sin valorar suficientemente la incidencia que ese “pinchazo” podía tener en el resto del cuerpo normativo. Se ha tratado, por tanto, y por seguir con el símil, de una acupuntura asistemática que, a mayor abundamiento, se ha visto complementada con la técnica del recurrente real decreto ley sometido posteriormente a tramitación parlamentaria como propuesta de ley, y que ha dado lugar en no pocas ocasiones, a situaciones de absoluta e insegura transitoriedad jurídica, especialmente graves cuando se constataba posteriormente cómo la Ley de convalidación venía a rebasar ampliamente -cuando no, en ocasiones, incluso a contradecir- el ámbito normativo plasmado en el real decreto ley precedente.

Un claro ejemplo de esta interacción entre los preceptos de una norma y la consiguiente influencia que la reforma de cualquiera de ellos pueda tener en el resto del cuerpo normativo, lo tenemos precisamente en la materia que nos ocupa, el derecho de separación, que a pesar de encontrar su regulación básica dentro de la norma concursal en dos concretos artículos (artículos 80 y 81) que han quedado al margen de la vorágine reformadora, se han visto sin embargo notablemente afectados en cuanto a la figura que regulan, por las modificaciones introducidas en otros artículos con los que guardaban mayor o menor conexión (cfr. artículos 56, 76, 62, 82…).