Читать книгу La separación de la masa en el concurso de acreedores - Ignacio Fernández Larrea - Страница 9

Como en tantas ocasiones, el punto de arranque de este análisis histórico ha de situarse en el Derecho Romano, cuando ‒una vez ya superado el primitivo estadio de persecución directa contra la persona del deudor ejecutado, través del procedimiento conocido como «manus iniectu» 1)‒ la Lex Poeteleia (441 a.C.) va introduciendo la derivación ejecutiva desde la persona del deudor a sus bienes, y se establece finalmente un procedimiento ejecutivo de índole exclusivamente patrimonial. Este procedimiento de ejecución patrimonial en bloque (lo que lo diferencia de los procedimientos de ejecución de concretos bienes del deudor, como ocurre con la posterior Bonorum Distractio2)) recibe el nombre de «Bonorum Venditio», y su referencia más antigua como institución plenamente desarrollada la encontramos en la Lex Agraria (Baelia Agraria) del año 111 a.C.

Siguiendo a PÉREZ ÁLVAREZ 3) podemos definir esquemáticamente la Bonorum Venditio como un instituto que se dirige al apoderamiento de todo el patrimonio del sujeto pasivo, a petición de uno o varios acreedores, los cuales son puestos en posesión de los bienes del demandado (missio in bona rei servandae causa) para proceder posteriormente a la realización de los mismos mediante subasta. Hay que precisar que la Bonorum Venditio no es el primer antecedente de ejecución patrimonial universal por consecuencia de deudas en el Derecho Romano, pero sí al menos ocupa el primer lugar dentro de los procedimientos de carácter privado. Así, a la Bonorum Venditio le antecede la «Bonorum Sectio»4), pero ésta última se encuadra en la conceptuación de procedimiento de carácter público, en cuanto se configura como una subasta auspiciada por la civitas contra el deudor del erario. Mediante el mismo, se ejecutaba en bloque todo el patrimonio del deudor ‒previamente confiscado‒ adjudicándoselo a un minorista (sector, de ahí su nombre) para que este procediera posteriormente a la venta al detalle de los bienes integrantes del mismo. 5)

A diferencia de ésta, la Bonorum Venditio se configura como una institución privada, a instancia de particulares, y en la que ya se recoge el principio de la «Par Condicio Creditorum»6) desde el momento en que se produce una actuación conjunta, (o individual, pero en beneficio de la colectividad de los acreedores)7), y todos los acreedores que tengan títulos equivalentes tienen derecho a ser pagados en los mismos términos aun cuando no hayan iniciado el procedimiento 8). Mediando esa previa petición de los acreedores (postulatio) se procede por el pretor a la puesta en posesión a favor de los mismos de los bienes del deudor (missio in bona), con objeto de proceder a su posterior venta. 9)

Pues bien, es en el marco de esta missio in bona cuando apreciamos los verdaderos antecedentes de lo que hoy día se configura como el derecho de separación concursal, pues el Digesto recoge expresamente como algo ínsito a la misma (Digesta 43, 4, 1, 4), que su acción no alcanza a aquellos objetos en los que se invoque por tercero ser titular dominical, o que hayan sido dados en garantía 10). Esta Misissio in bona debitoris específica del procedimiento concursal 11) se dirige a la puesta en detentación a favor de los acreedores del patrimonio en bloque del deudor, comprendiendo tanto los bienes corporales, como los incorporales, y tiene por finalidad esencial la conservación de ese patrimonio del deudor, en tanto se verifique la realización o venta del mismo (Bonorum Venditio) 12)

Pues bien, para delimitar ese patrimonio es preciso, no sólo que se efectúe por los acreedores un primer inventario del mismo, sino que igualmente este inventario sea objeto de publicación. Así, y mediante un decreto, el magistrado autoriza conjuntamente la toma de posesión asociada a la missio in bona, y ordena proceder a la publicación (proscriptio bonorum) de los bienes que están siendo poseídos, anunciando que se procederá a su venta. Como señala SOZA13), la proscriptio se configura como un trámite de la máxima importancia, en cuanto permite a los ciudadanos conocer no sólo la infamia del deudor y el hecho del concurso, sino asimismo los bienes que lo integran, y se traduce en la colocación de carteles llamados Libelli14) en lugares concurridos de la ciudad donde todos pudieran verlos.

De la importancia del sistema de publicidad asociado a los libelli nos da idea el hecho de que su ausencia determina la nulidad radical del procedimiento de ejecución. Y así, CICERÓN para alegar que los efectos de una missio no se habían podido producir, aduce que los libelli habían sido arrancados inmediatamente después de ser colocados, y no habían sido reemplazados 15). Su trascendencia deriva de que su finalidad «publicitaria» es múltiple: Por un lado, divulgan la «infamia» del deudor a toda la ciudad; por otro, permite al conjunto de sus acreedores el conocimiento de la situación de concurso; y finalmente, y como efecto más trascedente en cuanto a la materia que nos ocupa, el inventario de los bienes embargados así publicado posibilita alegar la separación de aquellos que no deban estar incluidos, y a la inversa, procurar la aportación a la masa de los no inventariados. 16)

Y es que hay una serie de bienes que no deben formar parte del inventario, y así ya hemos adelantado inicialmente cómo no han de integrarse en el mismo ni los bienes titularidad de tercero, ni los que el deudor haya recibido en garantía. Por lo que respecta a los bienes de titularidad ajena, pocas dudas ofrece la posibilidad expresa de separación, y de hecho se configura expresamente la inoponibilidad de la «aprehensión» ordenada por el magistrado respecto a los terceros propietarios, a quienes no afecta la actio in factum concedida a los acreedores. 17). No se incluían en la missio in bona (y de así hacerse, habían de ser separados) los bienes que no eran del deudor, «...los cuales habían de ser separados del concurso, aunque el deudor fuese respecto de los referidos bienes, depositario, comodatario o arrendatario» 18). Igual objeto de separación ha de ser el bien dado en fideicomiso respecto al que el deudor opere como fiduciario: el fideicomisario beneficiario del mismo, no se ve afectado por la missio in bona, pudiendo separar de la masa el bien. E incluso está facultado para posteriormente exigirlo, aun cuando ya se haya producido la bonorum venditio. Y en cuanto a los bienes dados en garantía, estos eran objeto igualmente de separación de la masa concursal. El acreedor pignoraticio está expresamente facultado para separar del embargo el bien dado en prenda (pignus), al igual que ocurre respecto al acreedor hipotecario con el objeto de la hipoteca.

La razón de que estos acreedores queden al margen del procedimiento concursal es la existencia de un régimen satisfactorio especial (el pacto de vendendo en el caso del pignus datum y el ius vendendi en la hipoteca) que permitía a este tipo de acreedores obtener el pago de su crédito directamente sobre la garantía constituida, sin que fuere necesaria la entrada en la missio19). Como vemos, el Derecho Romano contempla y regula ya la doble modalidad de separación «ex iure dominii» y «ex iure crediti», variantes a cuya naturaleza y diferenciación dedicaremos un apartado específico de este trabajo.

Tras la publicación, y una vez agotado el plazo previsto (treinta días si el deudor vive, y quince si ha fallecido) los acreedores dirigen una segunda postulatio al magistrado para que, mediante un segundo decreto, les autorice a designar de entre ellos a un magister (magister bonorum) con el encargo de proceder a la venta de los bienes. Como requisito previo a la verificación de la venta, se exige una nueva publicidad del procedimiento, la cual que se lleva a cabo a través de la Lex Venditionis redactada por el Magister Bonorum. Con ello se da una segunda oportunidad para verificar el derecho de separación, ya que la Lex Venditionis debía recoger el nombre del deudor, el del Magister Bonorum, el lugar y fecha de celebración de la subasta, y ‒lo que a efectos de nuestro trabajo más importa‒ un inventario o descripción del patrimonio puesto en venta 20), mediante cuya comprobación los que se consideraran asistidos por el derecho de separación podían hacer ejercicio del mismo. Incluso con posterioridad a la enajenación o realización de la masa, los titulares de este derecho de separación pueden hacer ejercicio del mismo, reclamando del adjudicatario del patrimonio del deudor (Bonorum Emptor) los bienes de que son titulares, o –como en el caso de la hipoteca‒ exigiendo a éste que opte entre la reintegración del bien garantizado, o el íntegro pago del crédito sobre él recayente. Y, se prevé igualmente la revocación de los actos realizados por el deudor que, implicando ocultación o merma de su patrimonio, vayan dirigidos a defraudar a sus acreedores incurriendo en insolvencia específica y concreta, no bastando una mera situación de insolvencia genérica ‒alienatio in fraudem creditorum‒.

Tal y como señala IGLESIAS-REDONDO 21) los medios propios del Derecho clásico para la lucha contra esta clase de fraude son el interdictum fraudatorium, que obliga al adquirente a restituir cuanto ha recibido del deudor, y una restitutio in integrum, que determina la vuelta de las cosas a su estado anterior, cual si no hubiese ocurrido la enajenación, es decir, con el efecto de la moderna anulabilidad. Por su parte, en el Derecho justinianeo se otorga la actio Pauliana, que no viene a ser a estos efectos sino una refundición de los dos medios anteriores.

Los presupuestos objetivos de esta revocación eran únicamente los actos de enajenación llevados a cabo por el deudor en daño de los acreedores, ya se tratara de actos de naturaleza positiva –vgr. la transferencia de la propiedad‒ como negativos ‒por ejemplo, una renuncia a créditos‒ y se trata de enajenación entendida en sentido amplio como acto traslativo, desde el momento en que cabe la revocación por esta vía de los actos de disposición a título gratuito. Y, desde el punto de vista subjetivo, están legitimados para su ejercicio el curator bonorum y los acreedores, y lo mismo frente al deudor que frente al tercero adquirente, respecto al cual se exige que conozca el fraude. Si, por el contrario, el tercero era de buena fe y a título gratuito, sólo sería responsable en la medida de su enriquecimiento. Ahora bien, los actos realizados para defraudar a los acreedores únicamente se revocan si resulta una imposibilidad efectiva de satisfacer por completo las deudas, imposibilidad que sólo podrá ser apreciada una vez que se ha procedido a la venta en pública subasta del patrimonio de deudor mediante la bonorum venditio que opera, por tanto, como requisito previo.

Como vemos, el Derecho Romano ya recoge los elementos claves del actual derecho de separación concursal, a cuyo análisis dedicamos este trabajo.