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Zu beachten ist weiter Art. 31 Abs. 1 der Genfer Flüchtlingskonvention (GK); danach kann ein Flüchtling wegen illegaler Einreise oder unrechtmäßigen Aufenthalts nicht bestraft werden, wenn er sich nach der Einreise unverzüglich bei den Behörden meldet und Gründe darlegt, die sein unrechtmäßiges Handeln rechtfertigen. Dies gilt unabhängig davon, ob der Flüchtling über einen sicheren Drittstaat einreist,[1] jedenfalls dann, wenn im Drittstaat kein „schuldhaft verzögerter Aufenthalt“ vorgelegen hat.[2]

Hinweis

Nach Ansicht des AG München[3] erstreckt sich Art. 31 Abs. 1 GK auch auf die Mittel der illegalen Einreise – z.B. die Verwendung gefälschter Pässe –; das OLG Bamberg[4] folgt dem, schränkt die Anwendung allerdings dahingehend ein, dass die Straffreiheit nur dann eintritt, wenn die Vorlage des Passes im Inland zur Geltendmachung des Asylanspruchs überhaupt erforderlich war. Ungeachtet dieser Einschränkung ist die Vorschrift stets zu prüfen, wenn der Flüchtling anlässlich seiner Einreise weitere Straftaten begeht, wobei die Inanspruchnahme von Schleuserdiensten die Anwendung der Norm nicht grundsätzlich ausschließt[5]; da für die Strafbarkeit des Schleusers eine vorsätzliche und rechtswidrige Haupttat genügt (vgl. unten Rn. 211), kommt es für die Beurteilung dessen Strafbarkeit wesentlich darauf an, ob Art. 31 GK als Rechtfertigungs- oder lediglich Strafaufhebungsgrund qualifiziert wird. Der BGH[6] geht – ohne Begründung – von letzterem aus, was in entsprechenden Konstellationen zur Strafbarkeit des Schleusers führt. Gegen diese Betrachtung spricht der zumindest notstandsähnliche Charakter des Handels sowie die grundrechtlich geschützten Position des Flüchtlings (Art. 16a GG)[7]; auch die Frage nach dem Sinn und Zweck des Strafens darf in diesem Zusammenhang gestellt werden, muss man sich doch vergegenwärtigen das der „Schleuser“ in diesem Falle lediglich hilft dem Flüchtling seine aus Art. 31 GK garantierten Rechte wahrzunehmen.

Wird der neueren Rechtsprechung gefolgt, wonach die Straffreiheit für Begleitdelikte nur eintritt, wenn die Vorlage des Passes im Inland zur Geltendmachung des Asylanspruchs erforderlich war, kommt ein Erlaubnistatbestandsirrtum in Betracht, wenn der Flüchtling von der Notwendigkeit eines Passes ausging; ein Indiz dafür kann insbesondere die Tatsache darstellen, dass der Flüchtling einen nicht unerheblichen Betrag aufwendet, um gefälschte Passpapiere zu erhalten.[8]