Читать книгу Constitucionalismo, pasado, presente y futuro - Jorge Portocarrero - Страница 32

El modelo social burgués no cumplió las promesas asociadas a él. Ciertamente, liberó a la economía de sus cadenas, contribuyendo así a un aumento inimaginable del bienestar. Sin embargo, la también augurada reconciliación de intereses nunca tuvo lugar. Basándose en las condiciones preindustriales, el modelo social burgués renunció después de la Revolución Industrial a su pretensión de extender sus beneficios a toda la sociedad. Por el contrario, dejó a su paso una división de clases que era tan abominable como el sistema anterior de estamentos diferenciados. Con ello, la premisa de la capacidad de autodeterminación de la sociedad se vio privada de su base. Si la idea de una igual libertad para todos habría de permanecer como una finalidad, los medios para alcanzarla tendrían que cambiar. La justicia social ya no podría ser considerada un resultado automático del libre juego de las fuerzas sociales, sino que debía ser puesta en funcionamiento mediante la decisión política. Esto llevaría a una materialización del problema de la justicia. En consecuencia, el Estado debería salir del rol de ser un mero garante de un orden presupuesto y asumido como justo, para pasar a tener un rol activo respecto a fines materiales específicos.

Esto tiene consecuencias para la constitución, ya que ella no está preparada para resolver problemas materiales y no puede ajustarse a ellos sin generar problemas. En la misma medida en que se produce este tránsito desde un Estado de orden liberal a un Estado moderno de bienestar, disminuye también el poder regulador de la constitución. La reducida congruencia entre los problemas sociales y las respuestas que ellos encuentran en la constitución depende primeramente de que el nuevo tipo de actividad estatal ya no se encuentre orientado a afectaciones puntuales a un ámbito de libertad dejado en principio a la decisión individual, sino que ahora se encuentre orientado por una actividad planificadora, directiva y prestacional. Con ello el derecho constitucional, que está totalmente relacionado con la limitación a las intervenciones por parte del Estado, pierde su contenido. En vista de que el nuevo tipo de actividad estatal no representaría intervención alguna, tampoco requeriría de una base jurídica. Ahí donde no hay base jurídica tampoco se hace necesario aplicar el principio de legalidad de la administración. En vista de que la administración funcionaría sobre la base de un ámbito libre de regulación jurídica, también fracasaría el control judicial de la administración. Con ello, las formas más importantes del Estado de derecho y la democracia se tornan parcialmente inoperantes.

Por supuesto, este peligro no ha pasado desapercibido para la jurisprudencia y la doctrina, que han intentado cubrir los déficits democráticos y constitucionales ampliando el concepto de intervención estatal y el de vinculación a la ley. Sin embargo, está claro que esto sólo es posible hasta cierto punto, por dos razones. En primer lugar, a diferencia de los problemas formales, los problemas materiales no pueden resolverse en el ámbito normativo. Ciertamente, el derecho puede ordenar su solución de manera vinculante. Sin embargo, la realización del mandato normativo depende en gran medida de factores extrajurídicos, lo cual lleva a que la cuestión de la materialización de la constitución, que hasta el momento versaba sobre la imposición de limitaciones y no enfrentaba problemas relacionados con la escasez de recursos, dependa de las posibilidades fácticas. En segundo lugar, a diferencia de las funciones estatales de garante, las funciones estatales de estructuración escapan a una regulación legal general. En efecto, en el cumplimiento de su función de garante, el Estado actúa de manera retrospectiva y puntual. Las actividades estatales de este tipo son relativamente fáciles de determinar en el ámbito normativo. La norma define con base en el “supuesto de hecho” (Tatbestand) lo que debe considerarse una afectación al orden y determina cuál es la “consecuencia jurídica” (Rechtsfolge) que corresponde, es decir, cuáles son las medidas que el Estado ha de adoptar para lograr el restablecimiento del orden. Por el contrario, la actividad material del Estado tiene un aspecto prospectivo y abarcador. Esta actividad muestra ser tan compleja que ella no puede ser epistémicamente prevista y por ende no puede ser plenamente plasmada en normas jurídicas. En todos los casos en que se pretenda realizar o concretar fines, las exigencias del derecho constitucional sólo pueden cumplirse de forma limitada debido a razones estructurales.