Читать книгу Constitucionalismo, pasado, presente y futuro - Jorge Portocarrero - Страница 42

Mientras el modelo social burgués ya mostraba en el siglo XIX su lado problemático, y hoy se ha visto forzado a ceder terreno a conceptos sociales y de Estado de bienestar incluso en los países capitalistas que no se apartaron radicalmente de la tradición burguesa, los derechos fundamentales siguen gozando de gran estima. Debido a la estrecha relación entre los derechos fundamentales y la sociedad burguesa, surge la pregunta de si los derechos fundamentales pueden separarse de las condiciones en las que surgieron para poder integrarse a un concepto estatal de tipo social o de bienestar y conservar al mismo tiempo la gran estima de la que gozan. Los propios derechos fundamentales dan una respuesta parcial a esta pregunta. Una de sus características esenciales, a diferencia de las formas más antiguas de garantías de libertad, es que no vinculan la libertad a los bienes ni la conceden como un privilegio, sino que la hacen valer de manera universal. Sin embargo, si los derechos fundamentales en su fase de surgimiento se encontraban en consonancia con intereses burgueses, entonces este efecto no se podría generar a partir de la norma jurídica –como en el caso del manifiestamente discriminatorio derecho estatutario-feudal–, sino sólo a partir de las circunstancias en las que los derechos fundamentales se encontraban en sus inicios. En resumen, la burguesía poseía requisitos materiales que hacían que la libertad reconocida formalmente fuera para ellos realmente útil, mientras que las clases inferiores a la burguesía carecían de tales requisitos.

Esta situación fue evidente desde el principio. Sin embargo, cuando el modelo social burgués comenzó a surgir, sólo podía existir la esperanza de que una vez eliminados todos los obstáculos al desarrollo generados por las fronteras entre clases sociales, los vínculos corporativos, reglamentaciones estatales y privilegios, la obtención de la base material sería una cuestión de esfuerzo y talento. En este sentido, los derechos fundamentales al reivindicar su validez universal anticipan la universalización del estamento burgués. El campo de actividad, que los derechos fundamentales abrieron sin tener en cuenta el estatus o el nacimiento, dio a todos la oportunidad de convertirse en ciudadanos. Si no se aprovechaba tal oportunidad, ello era considerado un fracaso atribuible sólo a la persona y, por tanto, no afectaba la justicia del sistema³⁶. Cuando esta expectativa fracasó debido a que el sistema permitía una considerable miseria que no podía ser atribuida a los actos de las personas y que en ocasiones era ineludible, se revitalizó el contenido universal de los derechos fundamentales que excedían los intereses de la burguesía. Estos derechos proporcionaron la plataforma desde la cual podía exigirse la base material sin la cual numerosas libertades garantizadas por los derechos fundamentales hubiesen carecido de valor para los pobres o incluso se hubiesen visto tergiversadas en instrumentos de represión en manos de los ricos. Si la libertad está a disposición de todos, pero su uso depende de la posesión y la educación, entonces la protección de los derechos fundamentales debía extenderse también a las condiciones indispensables para su realización.

Ciertamente, tal demanda no podría satisfacerse sin restricciones a la libertad en aras de una igual libertad, ni sin redistribuciones de la riqueza en aras de la libertad material. Sin embargo, esto transformó los derechos básicos universales en una amenaza a los intereses específicamente burgueses y, por consiguiente, se desencadenaron reacciones de parte de la burguesía. Estas reacciones no se manifestaron en la forma de un rechazo a los derechos fundamentales, como se observa más claramente en el marxismo, sino en una interpretación de ellos como derechos de defensa³⁷. En primer lugar, el medio liberal para la realización de los derechos fundamentales, la defensa en contra de intervenciones por parte del Estado, se separó de su objetivo de lograr una igual libertad personal, elevando a la función de defensa al estatus de ser un fin en sí mismo, que podía ser defendido independientemente de las consecuencias que pudiese acarrear al principio de igual libertad para todos. Esto es particularmente evidente en los debates sobre el trabajo infantil, a cuya prohibición legal se opusieron argumentos basados en la libertad de propiedad, libertad contractual y los derechos de los padres. Más tarde se produjo un vaciamiento total de todo tipo de contenido de libertad, al presentarse a los derechos fundamentales como una forma temprana del principio de Estado de derecho explicables históricamente y formulados de manera casuística. En este sentido, el Estado sólo podía intervenir en la libertad y la propiedad de las personas sobre una base jurídica. Esto negaba que los derechos fundamentales tuviesen un contenido que fuese más allá del statu quo y se orientasen hacia la concreción de la libertad. Así reinterpretados, los derechos fundamentales acababan sirviendo a los intereses de la burguesía en el momento en que el cuarto estamento comenzó a organizar políticamente sus intereses.

Este punto de vista es importante para la pregunta planteada aquí, porque demuestra que no fueron los propios derechos fundamentales en sí mismos, sino ciertas interpretaciones de los derechos fundamentales, las que determinaron el favorecimiento de los intereses burgueses. Así pues, parece consecuente que las correcciones de Estado social efectuadas a la Ley Fundamental no se deduzcan del contenido de los derechos fundamentales, sino de su función. En estas circunstancias, los derechos fundamentales no fracasan debido a una tendencia innata favorecedora de los intereses burgueses. Más bien, su futuro depende de si el valor objetivo que ha encontrado expresión jurídica en ellos, es decir, la igual libertad individual, todavía sea capaz de alcanzar el consenso. En este contexto, la libertad significa primacía de la autodeterminación sobre la heterodeterminación, la posibilidad de elaborar el propio proyecto de vida, la creación de condiciones que le sean favorables, pero siempre con la misma pretensión de ser válida para todos. A partir de esto se generan necesariamente limitaciones a la libertad, en una sociedad que se va tornando cada vez más interconectada y peligrosa debido a los adelantos científicos y tecnológicos. El postulado de la libertad, sin embargo, sigue siendo prioritario en la medida en que todas las restricciones deben ser legitimadas por el fin último de la igual libertad y funcionar como contrapartidas a tal fin.

Si para tal concepto se continúa asumiendo un consenso social básico, entonces su salvaguardia mediante derechos fundamentales también conserva su sentido. Su importancia incluso ha aumentado en vista de la intensificación de los contactos entre el Estado y la sociedad, así como de la creciente dependencia que tiene el individuo de los servicios estatales. Sin dichos servicios, la libertad personal se confiaría únicamente a la voluntad de los órganos estatales en reconocerla y a la voluntad de la población en defenderla. Faltarían, sin embargo, parámetros concretos y jurídicamente vinculantes para poder actuar políticamente. Esto representaría una pérdida considerable, dado que la libertad dentro del orden social está amenazada no tanto por actos espectaculares de desmantelamiento, sino por cambios estructurales en las condiciones para su realización y por la acumulación de violaciones menores a la libertad³⁸. Además, la autonomía relativa de los diversos subsistemas de la sociedad quedaría también desprotegida. La relevancia de esta autonomía para la libertad radica en que apoya el nivel de desempeño social, el cual actualmente no puede ser mantenido por el control político debido a la limitada capacidad de control del Estado³⁹. Sobre todo, los derechos fundamentales actúan de esta manera para evitar que el Estado acumule un poder contra el cual las garantías individuales de libertad tendrían pocas posibilidades de prevalecer, incluso si no se restringiesen constitucionalmente.

Sin embargo, los derechos fundamentales sólo pueden cumplir su función si son capaces de adaptarse a la nueva actividad del Estado y a las nuevas amenazas a la libertad sin requerir cambios constantes en su texto. Esto implica un cambio de función respecto a la fase inicial burguesa. En ese momento, ellos debían asegurar un estado de libertad previamente existente para protegerse de las invasiones por parte del Estado. Esto es válido para las declaraciones de derechos estadounidenses desde sus inicios y para las declaraciones francesas luego de que la función orientadora fuese consumida por la finalización de la reforma legal. Ciertamente, la expectativa subyacente era que la condición de libertad, una vez lograda, podría ser asegurada de manera definitiva a través de los derechos fundamentales de defensa. Esta suposición resultó ser errónea. Por el contrario, la sociedad liberal produce constantemente peligros para la libertad, ya sea en forma de acumulación de poder social o en forma de amenazas derivadas del progreso científico y tecnológico. La función rectora de los derechos fundamentales, que en un principio se consideraba sólo temporal, se convierte así en una tarea permanente. En este sentido, el componente de los derechos fundamentales que trasciende el statu quo es hoy más importante que su función garantizadora. Los derechos fundamentales funcionan como una señal de advertencia incorporada en el sistema jurídico para casos de déficit de libertad en el derecho vigente y como principio dinámico de adaptación jurídica. El hecho de que esta dinamización de los derechos fundamentales implique una pérdida en la seguridad jurídica y en la fuerza vinculante del derecho no debe ser pasado por alto; sin embargo, esto no se examinará aquí⁴⁰.