Читать книгу Proceso, métodos complementarios o alternativos para la solución de conflictos y nuevas tecnologías para una justicia más garantista - José Neftalí Nicolás García - Страница 12

§23. La actividad probatoria consiste, como antes se dijo, en la reproducción de ciertos sonidos e imágenes. Dicha actividad debe ser, además, desarrollada en presencia del tribunal, que deberá oír o ver –y, en algún caso, las dos cosas– esos sonidos e imágenes y, en consecuencia, percibir por sí mismo, sin intermediación o tamiz de otras personas (es decir, de forma semejante a lo que sucede en el interrogatorio de testigos, o en el de las partes), o de signos (en el caso de documentos), las afirmaciones o hechos que se pretende acreditar, si bien no de modo directo, sino mediato, a través del correspondiente sistema técnico de reproducción.

§24. A nuestro juicio, dicha reproducción es inexcusable en todo caso8.

Si no se ha podido facilitar al resto de los litigantes una copia o transcripción de dicho material, porque éstos tienen derecho a conocer lo que consta en él, ya que, de lo contrario, podría causárseles indefensión.

Y, si se ha podido proporcionar, porque la ley no excusa en ningún supuesto su difusión en el acto del juicio o de la vista, si nos encontramos en un proceso civil, o en el acto del juicio, si estamos en un proceso laboral9.

No compartimos, pues, el criterio de quienes puedan considerar que, si las partes disponen de una copia del soporte o medio en el que se contengan los sonidos e imágenes, o, en su defecto, de una transcripción de las palabras contenidas en él, y optan por formular sus observaciones, y, en su caso, por proponer pruebas complementarias, manifestando que no es necesario que se reproduzca el material grabado o filmado, ésta no es precisa10.

A nuestro entender, tratándose de hechos controvertidos, no queda más opción que reproducir lo filmado o grabado en el momento procesalmente previsto para la práctica de los medios de prueba. Ello, claro está, salvo que la parte contraria a quien haya ofrecido la prueba, renuncie en el momento habilitado para su práctica a la reproducción de lo contenido en el medio que se haya presentado, asumiendo, como es lógico, las consecuencias que puedan derivarse para ella de dicha decisión. Y siempre, obviamente, que el juzgador acceda a dicha petición, a la que podría negarse con el propósito de formar su convicción.

No desconocemos, sin embargo, que la tesis de la que discrepamos puede tener acogida en la práctica. Sobre todo, por quienes consideren que, siendo el proceso laboral un enfrentamiento dialéctico entre dos o más sujetos jurídicos que se desarrolla ante un órgano judicial, con la finalidad de dirimir un conflicto existente entre ellos, en torno a determinados intereses privados, son dichos sujetos los que pueden fijar las reglas conforme a las que ha de actuarse en cada caso. Pero quienes así piensen se equivocan gravemente. Pues, siendo cierto que las partes tienen poder de disposición sobre el derecho que se discute en el proceso, también lo es que es el juez el que dirige el proceso, y que dicha dirección debe llevarse a cabo de acuerdo con lo prescrito en la ley. No ha de olvidarse que es propio –y exclusivo– del juez, en el cumplimiento de la función jurisdiccional que tiene encomendada, decir el derecho: tanto el material o sustantivo, como el procesal, en tanto en cuanto éste regula cuanto es necesario y justo para que el proceso se desarrolle de principio a fin con las debidas garantías.

Tampoco ignoramos que la actual carga de trabajo que soportan los juzgados de lo social en nuestro país dificulta lo que decimos y facilita, en gran medida, que pueda asumirse la práctica que rechazamos. Pero, el que ello sea así, en modo alguno desmerece lo que defendemos. Por varias razones. En primer lugar, porque las carencias estructurales de la Administración de Justicia no pueden impedir que se cumpla la ley debidamente, y además que se haga garantizando la libertad, la justicia y la seguridad, con la rapidez que permita la duración normal de los procesos, lo que obliga a dotar a los órganos jurisdiccionales de los necesarios medios personales y materiales que les permita cumplir su función. Y, en segundo término, y en directa relación con lo que se acaba de apuntar, porque el incumplimiento de dicha obligación no puede servir de excusa para que la tarea jurisdiccional se cumpla de modo distinto a como señala la ley, ya que lo normal es ajustarse a la norma, no desconocerla, aunque esto último pueda ser lo más frecuente, entre otras razones, a causa de dichas penurias. Piénsese que, si se aceptase como estándar de actuación dicho incumplimiento y se convirtiese, por tanto, en regla lo que debe ser excepción a la misma, se estaría dejando vacío de contenido lo dispuesto por el legislador, lo que, si en ningún caso resulta aceptable, aún lo es menos cuando quienes desconocen lo previsto por éste pertenecen al poder judicial. La solución a los problemas endémicos de la justicia no puede pasar por desconocer la ley o acomodar ésta a “la realidad” y, por esta vía, desvirtuar sus mandatos, sino por reclamar con firmeza su resolución y la debida atención de los poderes públicos que están llamados a atenderlos. De lo contrario, si tratan de paliarse por vías que no son las adecuadas, se estará consintiendo un mal, que debe ser solventado por quienes están obligados a evitarlo.

§25. Por lo demás, será ineludible la presencia judicial en la práctica de la prueba. De un lado, porque así lo exige la regla de la inmediación, ya que solo puede dictar sentencia el juzgador que haya asistido a la práctica de las pruebas (cfr. el artículo 98 de la LJS), sancionándose su incumplimiento con la nulidad de pleno derecho de las correspondientes actuaciones (artículo 137.4 de la LECiv). De otro, porque así lo requiere el artículo 289.2 de la LECiv, al referir la forma en que se ha de llevar a cabo la misma (“Será inexcusable la presencia judicial en el interrogatorio de las partes y de testigos, en el reconocimiento de lugares, objetos o personas, en la reproducción de palabras, sonidos, imágenes y, en su caso, cifras y datos, así como en las explicaciones, impugnaciones, rectificaciones o ampliaciones de los dictámenes periciales”).

§26. La prueba pericial puede servir de notable apoyo o complemento a la práctica de esta prueba, en la medida en que puede facilitar al juzgador conocimientos de los que éste normalmente carece, que pueden ayudarle a valorar su fuerza de convicción. De ahí que el artículo 382.2 de la LECiv disponga que la parte que proponga este medio de prueba “podrá aportar los dictámenes y medios de prueba instrumentales que considere convenientes. También las otras partes podrán aportar dictámenes y medios de prueba cuando cuestionen la autenticidad y exactitud de lo reproducido”.

De este modo, será posible, por ejemplo, que el proponente de este medio de prueba aporte, a su vez, el dictamen de un experto en el que se asevere que las imágenes registradas en una película cinematográfica no han sido manipuladas, o que asegure que la voz grabada en la cinta que se acompañó corresponde a la de la parte adversa. Y, también, como es lógico, que los restantes contendientes puedan aportar dictámenes periciales que afirmen lo contrario o susciten dudas en relación con los facilitados por las demás partes.

Sin embargo, se suscita aquí una importante cuestión de carácter procesal. La de cómo puede aportar la parte contraria a la que presenta este medio de prueba un dictamen pericial, que cuestione la autenticidad y exactitud de lo reproducido, si no ha tenido la oportunidad de disponer, con anterioridad, de una copia del soporte en el que se contienen las palabras, sonidos o imágenes que el proponente desea que sean tenidas en cuenta. Sin dicho soporte, y sin haber tenido la oportunidad de examinar técnica o críticamente su contenido antes del juicio, ¿cómo le es posible encargar un dictamen pericial que contradiga la autenticidad o exactitud de su contenido?

En principio, desde luego, no es factible.

La solución parece proporcionarla el artículo 336.5 de la LECiv, introducido por el artículo único.41 de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, a instancia del Grupo Parlamentario Catalán (Convergència y Unió), con la finalidad de “impedir que las posibilidades del demandado para proveerse de pericias encargadas por él mismo, sin perjuicio de su derecho a instar la designación judicial de peritos, queden a resultas de la benevolencia de la parte actora. Generalmente, los litigantes vienen obteniendo esta ayuda judicial cuando la solicitan; pero esta buena práctica no está totalmente generalizada. Se pretende aprovechar la oportunidad para regular la facultad del demandante y, sobre todo, del demandado de instar y obtener el apoyo judicial para tener acceso a las cosas y datos que hayan de ser objeto de una pericial de parte, venciendo la resistencia de la contraria. No basta con la posibilidad de solicitar la designación judicial de perito, porque esto no garantiza la igualdad de armas procesales ni es equitativo desde los puntos de vista técnico y económico”11.

De acuerdo con dicho precepto, a instancia de parte, el tribunal que conozca de la causa “podrá acordar que se permita al demandado examinar por medio de abogado o perito las cosas y los lugares cuyo estado y circunstancias sean relevantes para su defensa o para la preparación de los informes periciales que pretenda presentar. Asimismo, cuando se trate de reclamaciones por daños personales, podrá instar al actor para que permita su examen por un facultativo, a fin de preparar un informe pericial”.

La norma es acertada y atiende una laguna existente en nuestro ordenamiento hasta su aprobación, aun cuando hubiera sido preferible que otorgase igual posibilidad al demandante, tal y como señaló el grupo parlamentario que sugirió el cambio, ya que, si bien puede preparar el juicio solicitando que la persona a la que se pretenda demandar “exhiba la cosa que tenga en su poder y a la que se haya de referir” aquel (artículo 126.1.2.° de la LECiv), no existe previsión legal expresa que le permita recabar la tutela judicial para que un perito pueda examinarla a instancia suya y emitir el pertinente dictamen.

Por lo demás, la referencia a que podrán examinarse por medio de abogado o perito las cosas o lugares cuyo estado y circunstancias sean relevantes para su defensa, o para la preparación de los informes periciales que pretenda presentar en el pleito, es lo suficientemente amplia como para incluir el examen de dispositivos electrónicos, previa ponderación, obviamente, de los diferentes derechos que puedan estar en juego en cada caso.

En el supuesto de que, pese a todo, el tribunal no autorizase lo que se acaba de apuntar, estimo que la parte interesada debería dejar constancia de su protesta por dicha decisión y podría solicitar posteriormente, en el acto del juicio y ante la proposición de este medio de prueba por la contraparte, que se le facilitase una copia del soporte material en el que conste lo reproducido para poder examinarlo y, en su caso, en el plazo prudencial que al efecto señale el tribunal, acompañar un dictamen pericial que cuestione su certeza y fidelidad. Ya que, de lo contrario, de no consentirse dicha petición, ni acordarse la práctica de la prueba como diligencia final, en la forma prevista en el artículo 88 de la LJS, podría vulnerarse el derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de derecho a la defensa, que todo litigante tiene constitucionalmente reconocido12. Ello, claro está, en el supuesto de que la parte interesada en proponer este medio de prueba no hubiere solicitado su práctica anticipada, supuesto al que posteriormente nos referiremos y que podría solventar algunos de los problemas a que acabamos de referirnos.

§27. Por lo demás, la prueba pericial no es el único medio probatorio que puede proponerse para reafirmar o rebatir la fuerza de convicción del material aportado. Puede sugerirse cualquier otro que se considere conveniente o adecuado a dicho fin. Y, así, podría solicitarse la prueba de interrogatorio de la parte contraria para que ésta reconociese, o negase, si es ella la persona que aparece en la filmación, o para que se pronunciase sobre si es su voz la que se escucha en ella. O la de interrogatorio de testigos, para que el interpelado manifestase sí reconoce ciertos sitios o lugares que se ven en ella, si es él el que aparece en algún momento de la grabación o si reconoce alguna voz de las que se escuchan en la cinta.

§28. Como señalamos anteriormente, el artículo 382.2 de la LECiv permite que, quien proponga este medio de prueba, pueda aportar dictámenes y los medios de prueba instrumentales que considere convenientes, y que las restantes partes puedan asimismo hacerlo “cuando cuestionen la autenticidad y exactitud de lo reproducido”. Si la norma se lee con el debido sosiego, enseguida se advierte que, aunque la redacción es semejante en uno y otro caso, no es idéntica. La diferencia puede obedecer a un concreto motivo13: en el caso de quien propone este medio de prueba, los dictámenes parecen dirigidos, como antes se apuntó, a identificar una voz o a garantizar la ausencia de manipulación de la fuente de prueba, mientras que los “medios de prueba instrumentales” parecen dirigidos tanto a corroborar dichos extremos como a verificar los mecanismos de reproducción utilizados. Sin embargo, cuando de las restantes partes se trata, mientras los dictámenes obedecen a la misma razón antes expuesta, o así nos lo parece, los “medios de prueba”, que ya evitan el término “instrumentales”, constituyen una alternativa a aquéllos, puesto que lo que se pretende es discutir la autenticidad o exactitud de lo reproducido, propósito que, si bien normalmente se buscará mediante la prueba pericial, también puede interesarse por otras vías: por ejemplo, a través del interrogatorio de parte o de la prueba testifical. Con todo, la cuestión es discutible, por lo que también puede entenderse que la voz “instrumentales” nada añade a la expresión “medios de prueba” que acompaña y que, por ello, resulta absolutamente superflua e innecesaria.

§29. Finalmente, el artículo 383 de la LECiv dispone que: “De los actos que se realicen en aplicación del artículo anterior se levantará la oportuna acta, donde se consignará cuanto sea necesario para la identificación de las filmaciones, grabaciones y reproducciones llevadas a cabo, así como, en su caso, las justificaciones y dictámenes aportados o las pruebas practicadas” y que “El material que contenga la palabra, la imagen o el sonido reproducidos habrá de conservarse por el Secretario judicial, con referencia a los autos del juicio, de modo que no sufra alteraciones”.

Una lectura atenta de dicho precepto permite concluir que el primer apartado resulta, cuando menos, sorprendente, y el segundo absolutamente inane14.

En efecto.

Resulta insólito que se haga mención a un acta que no puede ser otra diferente de la que se levanta en el acto del juicio o de la vista, si estamos en un proceso civil, o en el acto del juicio, si nos encontramos en un proceso laboral. Y, además, que se haga para señalar simplemente que, en ella, se hará constar cuanto sea preciso para identificar las filmaciones, grabaciones y reproducciones llevadas a cabo, así como, en su caso, las justificaciones y dictámenes aportados o las pruebas practicadas.

Por otra parte, es innecesario que se diga que el material que contenga la palabra, la imagen o el sonido que se haya reproducido ha de ser conservado por el letrado de la Administración de Justicia y, además, de modo que no sufra alteraciones, porque es obvio que debe ser custodiado, y no de cualquier manera, sino de modo que no sufra ninguna modificación. Y, también, que el encargado de protegerlo no es otro que dicho fedatario, pues es el responsable del Archivo Judicial de Gestión, “en el que, de conformidad con la normativa establecida al efecto, se conservarán y custodiarán aquellos autos y expedientes cuya tramitación no esté finalizada, salvo el tiempo en que estuvieren en poder del juez o del magistrado ponente u otros magistrados integrantes del tribunal” (cfr. los artículos 458.1 de la LOPJ y 148 de la LECiv).