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§50. Tanto el artículo 382.3 como el artículo 384.3, ambos de la LECiv, determinan, taxativamente, que la valoración de las fuentes de prueba a que acabamos de referirnos se realizará “según las reglas de la sana crítica” (es cierto que el segundo de ellos añade que se realizará según las reglas de la sana crítica “aplicables al caso según su naturaleza”, pero, si se piensa bien, dicha expresión no añade nada sustancial que no diga el primero, pues, ciertamente, no pueden aplicarse otras que las que, en cada caso, procedan)27, aun cuando se trata de una fuente de prueba de elevado poder de convicción cuando lo filmado o grabado permite acreditar directamente los hechos que se pretenden probar. Dicho de otra manera, conforme a normas empíricas de buen sentido que deben servir al tribunal para extraer, en cada supuesto, los aspectos que le permitan adquirir certeza, positiva o negativa, de la información que se traslada.

§51. Con ello, el legislador no hace sino seguir lo dispuesto con carácter general en la propia LECiv, en la que, con las notables excepciones de la prueba documental28 –en la que, asimismo, se contemplan matices a dicha singularidad– y de los hechos reconocidos por uno de los litigantes que le sean enteramente perjudiciales y no resulten contradichos por el resultado de las demás pruebas (cfr. los artículos 319, 326 y 316.1 de dicho texto legal), se establece dicha regla en orden a la valoración del material probatorio.

Y bien mirado, reafirma la idea de que las imágenes registradas en una película cinematográfica, así como las imágenes y sonidos captadas y almacenados por medio de un disco, una cinta magnética u otro procedimiento, de manera que puedan reproducirse, no son documentos propiamente dichos y, en consecuencia, no pueden valorarse conforme a las reglas señaladas para éstos.

La directriz establecida es, por tanto, prudente y se ajusta a lo dispuesto en el artículo 218.2 de la LECiv, que establece que la apreciación de los elementos fácticos del proceso, que ha de expresarse en la motivación de la decisión judicial, ha de ajustarse “siempre a las reglas de la lógica y de la razón”.

§52. La consecuencia de ello es que no cabe revisar en suplicación los hechos declarados probados con base en estos elementos probatorios, ya que solo es posible hacerlo “a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas” (vid. el artículo 193 b) de la LJS)29. Aun cuando sí procederá reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento en que se infringieron normas o garantías del procedimiento causantes de indefensión –siempre y cuando, claro está, se hubiese invocado en su momento la norma que se considera infringida, se hubiese causado indefensión y se hubiese formulado la pertinente protesta previa– si ello quedase acreditado; tal y como sucedería, por ejemplo, si, tras haberse admitido como medio de prueba el visionado de una grabación hecha en video, no se reprodujera la misma con garantías de publicidad y contradicción (STSJ de Andalucía, Sevilla, Sala de lo Social, núm. 3194/1999, de 10 de octubre de 1996 [AS 1996, 4895], Pte. Sr. Martínez Escribano).

§53. Con todo, la reciente sentencia del Pleno de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2020 (ECLI:ES:TS:2020:2925), Pte. Sr. Molins García-Atance30, tras subrayar (i) que, en sus sentencias de 16 de junio de 2011, recurso 3983/2010 y 26 de noviembre de 2012, recurso 786/2012, había afirmado que los medios de prueba referidos en el artículo 299.2 de la LJS (medios audiovisuales y soportes electrónicos) tienen naturaleza autónoma y, por tanto, no tienen carácter de prueba documental y no pueden ser examinados en casación; (ii) que en su posterior sentencia de 18 de septiembre de 2018, recurso 69/2017, estimó una pretensión revisora casacional basada en un correo electrónico; (iii) y que, en sus sentencias de 29 de enero de 2019, recurso 12/2018, y 12 de febrero de 2013, recurso 254/2011, no se llegó a cuestionar la idoneidad de unos correos electrónicos para sustentar una pretensión revisora casacional, aunque finalmente desestimó en ellas lo que se solicitaba, se pronuncia sobre la naturaleza de los correos electrónicos. Y lo hace para atribuir a los correos electrónicos la naturaleza de prueba documental, al entender que “Si no se postula un concepto amplio de prueba documental, llegará un momento en que la revisión fáctica casacional quedará vaciada de contenido si se limita a los documentos escritos, cuyo uso será exiguo”.

§54. La consideración del correo electrónico como un tipo específico de documento permite revisar en suplicación los hechos declarados probados (vid. el artículo 193 b) de la LJS) y, posteriormente, en su caso, en casación, los posibles errores en la apreciación de las pruebas basados en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios (véase el artículo 207 d) de dicho texto legal), con los efectos anejos a ello. Eso sí, como señala con acierto el Tribunal Supremo en la citada resolución, no toda pretensión que sostenga que se ha valorado erróneamente un correo electrónico servirá para impugnar la sentencia. Pues será preciso “valorar si se ha impugnado su autenticidad por la parte a quien perjudique; si ha sido autenticado, en su caso, y si goza de literosuficiencia”.

11. El presente trabajo es uno de los resultados del Proyecto de Investigación “Proceso, métodos complementarios o alternativos y nuevas tecnologías para una justicia más garantista: los retos pendientes en la tutela jurisdiccional” (DER2017-85675-R), financiado por MINECO/AEI/FEDER, UE.

2. Vid. Carnelutti, Francesco, La prueba civil, 2.ª edición, traducción de Niceto Alcalá-Zamora, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1982, pp. 67-71; y Sentís Melendo, Santiago, La prueba, Ediciones jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1978, p. 151.

3. Aunque es frecuente utilizar distintas denominaciones para referirse a la información que se aporta al proceso en formato electrónico, o mediante aparatos o sistemas que la transmiten en forma de números o letras, las dos que mejor enuncian el concepto que se desea expresar son, o así nos lo parece, las de “prueba electrónica” o “prueba digital”. Sobre todo, la primera, ya que pone de manifiesto con mayor rotundidad que la siguiente cuál es el formato o las características técnicas y de presentación en que aquélla se aporta.

Con dicha denominación –la de prueba electrónica– se hace referencia, por tanto, a la información que se aporta a un proceso en formato electrónico, o mediante aparatos o sistemas que la transmiten en forma de números o letras. O, si se prefiere, a la información obtenida a través de un dispositivo electrónico que pretende convencer al tribunal de que son ciertas determinadas afirmaciones realizadas por las partes (por una de ellas) o que permite fijar como ciertas dichas afirmaciones en la sentencia que pone fin al proceso. O también, finalmente, a toda información de valor probatorio contenida en un medio electrónico o transmitida por dicho medio (cfr. Delgado García, Joaquín, La prueba digital. Concepto, clases, aportación al proceso y valoración. En: Diario La Ley, núm. 6, Sección Ciberderecho, 11 de abril de 2017, Editorial Wolters Klumer, LA LEY 3841/2017 [consultado en línea el 5 de enero de 2021]). Bueno de Mata la define como “cualquier prueba presentada informáticamente y que estaría compuesta por dos elementos: uno material que depende de un hardware, la parte física de la prueba para cualquier usuario de a pie, por ejemplo la carcasa de un Smartphone o una memoria USB; y por otro lado un elemento intangible que es representado por un software consistente en los metadatos y archivos electrónicos modulados a través de unas interfaces informáticas” (cfr. Bueno de Mata, Fernando, La prueba electrónica y proceso 2.0, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2014, p. 130).

4. Montero Aroca, Juan, La prueba en el proceso civil, 2.ª edición, Ed. Civitas, Madrid, 1998, p. 75.

5. Montero Aroca, Juan, ob. cit., p. 81.

6. Así lo señala Montero Aroca, Juan, ob. cit., loc. cit. Cfr. la STC 114/1984, de 29 de noviembre (RTC 1984, 114), Pte. Sr. Díez-Picazo y Ponce de León, en la que se afirma: “Hay, pues, que ponderar en cada caso, los intereses en tensión para dar acogida preferente en su decisión a uno u otro de ellos (interés público en la obtención de la verdad procesal e interés, también, en el reconocimiento de plena eficacia a los derechos constitucionales). No existe, por tanto, un derecho constitucional a la desestimación de la prueba ilícita”.

7. En relación con este tema, puede consultarse Ferrando García, Francisca María, Vigilancia y control de los trabajadores y derecho a la intimidad en el contexto de las nuevas tecnologías. En: Estudios Financieros. Revista de trabajo y seguridad social, núm. 399, 2016, pp. 37-68.

8. Así lo corrobora la STSJ de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1.ª, de 18 de octubre de 2004 (ROJ: STSJ GAL 4561/2004), Pte. Sr. Lousada Arochena, significando por su parte la STSJ de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1.ª, núm. 2190/2010, de 18 de marzo de 2010 (ROJ: STSJ CAT 2850/2010), Pte. Sr. Martínez Fons, que, si no se reprodujo la grabación de la conversación, es preciso formular protesta si se desea solicitar posteriormente la nulidad de actuaciones.

En concreto, esta última resolución señala: “Como tiene declarada una pacífica doctrina jurisprudencial, para que el quebrantamiento de normas adjetivas pueda comportar la nulidad de actuaciones se precisan cuatro circunstancias: a) que se invoque de modo concreto la norma que se estime violada; b) que se haya infringido lo misma, siendo ésta de carácter esencial; c) que se haya originado indefensión a la parte denunciante del defecto procesal; d) y por último que se haya formulado oportunamente protesta en el acto de la vista por la infracción de que se trate”.

9. En igual sentido: STSJ de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1.ª, de 18 de octubre de 2004 (ROJ: STSJ GAL 4561/2004), Pte. Sr. Lousada Arochena, en la que se dispone que, “en el ámbito de un proceso social en cuanto, acudiendo a la normativa supletoria aplicable, las grabaciones deben ser reproducidas ante el tribunal, siendo facultativa la aportación de la transcripción escrita, como asimismo facultativa, aunque no menos conveniente, es la aportación de dictámenes y de otros medios de prueba instrumentales –artículo 382 de la Ley de Enjuiciamiento Civil–”.

10. Vid. Ormazábal Sánchez, Guillermo, La prueba documental y los medios e instrumentos idóneos para reproducir imágenes o sonidos o archivar y conocer datos, Ed. La Ley, Madrid, 2000, p. 188, a propósito del proceso civil.

Sobre la importancia de reproducir la grabación en el acto del juicio, véase la STSJ de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1.ª, núm. 861/2011, de 25 de marzo de 2011 (ROJ: STSJ AS 1327/2011), Pte. Sr. Martín Morillo, sin que, a nuestro juicio, sea necesario que la parte que presenta este medio de prueba solicite su reproducción, ya que, como decimos, ésta resulta inexorable.

11. Boletín Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados, X Legislatura, Serie A: Proyectos de Ley, 9 de junio de 2015, núm. 133-2, cve: BOCG-10-A-133-2, pp. 52-53.

12. Sobre este particular puede consultarse Sigüenza López, Julio, Sistema judicial español, 8.ª ed., Ed. Laborum, Murcia, 2020, pp. 196-200.

13. Así lo cree Sacristán Represa, Guillermo, Artículo 382. En: Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil (obra coordinada por Fernández-Ballesteros, Miguel Ángel, Rifá Soler, José María, y Valls Gombau, José Francisco), tomo II, Ed. Iurgium, Barcelona, 2000, pp. 1767-1768.

14. Seguimos en este punto a Montero Aroca, Juan, La prueba en el proceso civil, 7.ª edición, Thomson Reuters, Ed. Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2012, p. 489.

15. Ormazábal Sánchez, Guillermo, ob. cit., p. 196.

16. Como acertadamente señala Montero, mientras el papiro egipcio ha guardado para la posteridad una parte de la obra escrita en la Época Clásica y el papel ha traído hasta nosotros las grandes obras posteriores a dicho momento, los instrumentos informáticos se caracterizan por su volatilidad, ya que, lo que hoy es nuevo, en poco tiempo queda obsoleto, como lo acredita el hecho de que, si bien hace unos años los trabajos informáticos se guardaban en disquetes, hoy apenas quedan computadoras que puedan leer estos (cfr. Montero Aroca, Juan, ob. cit., 7.ª ed., p. 493).

17. Ormazábal Sánchez, Guillermo, ob. cit., p. 199.

18. Existe algún pronunciamiento, como la STSJ de Galicia, Sala de lo Social, de 28 de enero de 2016 (ECLI:ES:TSJGAL:2016:173), Pte. Sr. de Castro Mejuto, que, en relación con la impresión en papel de una conversación mantenida a través del servicio de mensajería instantánea WhatsApp, señala que “para considerar una conversación de WhatsApp como documento –a los fines del proceso laboral–, sería preciso que se hubiese aportado no sólo la copia en papel de la impresión de pantalla o, como se denomina usualmente, ‘pantallazo’ –que es lo único se cumple por el actor–, sino una transcripción de la conversación y la comprobación de que de que ésta se corresponde con el teléfono y con el número correspondientes. Esto podría haber conseguido a través de la aportación del propio móvil del Sr. Abel y solicitando que, dando fe pública, el LAJ levante acta de su contenido, con transcripción de los mensajes recibidos en el terminal y de que éste se corresponde con el teléfono y con el número correspondientes; o, incluso, mediante la aportación de un acta notarial sobre los mismos extremos”.

19. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 207 del Reglamento de la organización y régimen del Notariado, en el acta de exhibición, el notario describirá o relacionará las circunstancias que identifiquen la cosa que se le exhiba, “diferenciando lo que resulte de su percepción de lo que manifiesten peritos u otras personas presentes en el acto, y podrá completar la descripción mediante planos, diseños, certificaciones, fotografías o fotocopias que incorporará a la matriz”.

20. De acuerdo con lo previsto en el artículo 199 del Reglamento de la organización y régimen del Notariado, en el acta de presencia, el notario acredita la realidad o verdad del hecho que motiva su autorización, redactando el concepto general en uno o varios actos, “según lo que presencie o perciba por sus sentidos, en lo que interesen al requirente, si bien no podrá extenderse a hechos cuya constancia requieran conocimientos periciales”.

21. Según el artículo 208 del Reglamento de la organización y régimen del Notariado, en el acta de referencia, cuyos requisitos son los mismos que precisan las actas de presencia, “el texto será redactado por el Notario de la manera más apropiada a las declaraciones de los que en ella intervengan”.

22. En igual sentido, cfr. la SAP de Almería, Sección 1.ª, núm. 51/2017, de 14 de febrero de 2017 (ROJ: SAP AL 253/2017), Pte. Sr. Lozano López.

El uso de medios electrónicos para acreditar la existencia y contenido de las conversaciones mantenidas a través de medios electrónicos es cada vez más frecuente. Con todo, el desconocimiento de cómo funcionan más allá de los aspectos más básicos y la posibilidad real de que puedan ser manipulados, hace que nuestros tribunales sean especialmente cautelosos a la hora de valorar las fuentes de prueba que con dichos medios electrónicos tratan de introducirse en el proceso. Así se pone de manifiesto, entre otras muchas, en la SAP de Barcelona, Sección 18.ª, núm. 69/2017, de 31 de enero de 2017 (ROJ: SA B 989/2017). Pte. Sra. Sambola Cabrer, que cita la conocida y relevante STS, Sala Segunda, Sección 1.ª, núm. 300/2015, de 19 de mayo de 2015 (ROJ: STS 2047/2015), Pte. Sr. Marchena Gómez, en la que se fijan determinados criterios para aceptar la fuerza probatoria de las capturas de pantalla o “pantallazos” en los que se refleja el contenido de mensajes transmitidos en las redes sociales.

23. En este punto procede recordar que, de acuerdo con lo prescrito en el artículo 198.2 del Reglamento de la organización y régimen del Notariado, “Cuando un notario sea requerido para dejar constancia de cualquier hecho relacionado con un archivo informático, no será necesaria la transcripción del contenido de éste en soporte papel, bastando con que en el acta se indique el nombre del archivo y la identificación del mismo con arreglo a las normas técnicas dictadas por el Ministerio de Justicia. Las copias que se expidan del acta deberán reproducir únicamente la parte escrita de la matriz, adjuntándose una copia en soporte informático no alterable según los medios tecnológicos adecuados del archivo relacionado. La Dirección General de los Registros y del Notariado, de conformidad con el artículo 113.2 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, determinará los soportes en que deba realizarse el almacenamiento, y la periodicidad con la que su contenido debe ser trasladado a un soporte nuevo, tecnológicamente adecuado, que garantice en todo momento su conservación y lectura”.

24. A este respecto, procede recordar que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley de firma electrónica, la firma electrónica “es el conjunto de datos en forma electrónica, consignados junto a otros o asociados con ellos, que pueden ser utilizados como medio de identificación del firmante”; que la firma electrónica avanzada “es la firma electrónica que permite identificar al firmante y detectar cualquier cambio ulterior de los datos firmados, que está vinculada al firmante de manera única y a los datos a que se refiere y que ha sido creada por medios que el firmante puede utilizar, con un alto nivel de confianza, bajo su exclusivo control”; y que se considera firma electrónica reconocida “la firma electrónica avanzada basada en un certificado reconocido y generada mediante un dispositivo seguro de creación de firma”.

25. Puig Faura, Sonia, El acceso del perito informático-forense a fuentes de prueba en poder de terceros. Análisis del apartado 5.° del artículo 336 LEC tras la reforma de la LEC por la Ley 42/2015, de 5 de octubre. En: Diario La Ley, núm. 8808, Sección Práctica Forense, 21 de julio de 2016, Ed. LA LEY, LA LEY 5787/2016 (consultado en línea el 5 de enero de 2021).

26. Primero: que la prueba que se pretende asegurar sea posible, pertinente y útil al tiempo de proponer su aseguramiento. Segundo: que existan razones para temer que, si no se adoptan medidas de aseguramiento, puede resultar imposible practicar en el futuro dicha prueba. Y, tercero: que la medida de aseguramiento propuesta, u otra distinta que con el mismo fin estime preferible el tribunal, pueda reputarse conducente y llevarse a cabo dentro de un tiempo breve y sin causar perjuicios graves y desproporcionados a las personas implicadas o a terceros.

27. Con todo, no faltan autores que consideran que dicha expresión permite distinguir los instrumentos informáticos que se asemejan a los audiovisuales, que se valorarán conforme a las reglas de la sana crítica, y los restantes, que, habida cuenta su naturaleza, próxima a la de los documentos, a su entender, deberían valorarse de conformidad con las reglas de valoración de éstos (cfr. Aragoneses Martínez, Sara, Cubillo López, Ignacio, Hinojosa Segovia, Rafael, Peiteado Mariscal, Pilar, y Tomé García, José Antonio, Cien cuestiones controvertidas sobre la prueba en el proceso civil, Ed. Colex, Madrid, 2004, p. 185); o que señalan que la prueba electrónica se halla sujeta a una sana crítica “especialísima”, queriendo expresar con ello que, en estos casos, la valoración demanda una atención especial o una mejor información sobre aspectos técnicos (vid. García Paredes, Antonio, La prueba en juicio: ¿y si es electrónica? En: Revista de la contratación electrónica, núm. 62, julio, 2005, p. 9).

28. La Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica, define los distintos tipos de firma electrónica existentes y lo que se considera documento electrónico (vid. su artículo 3), que puede ser soporte de documentos públicos, de documentos expedidos por funcionarios o empleados públicos en el ejercicio de sus funciones públicas y de documentos privados, documentos que tendrán el valor y la eficacia jurídica que corresponda a su respectiva naturaleza.

29. Vid. a este respecto la STS, Sala de lo Social, Sección 1.ª, de 16 de junio de 2011 (ROJ: STS 6216/2011), Pte. Sra. Segoviano Astaburuaga, que tiene un voto particular que disiente del parecer mayoritario y defiende su equiparación a la prueba documental, en el que se apunta: “La Exposición de Motivos de la LEC tiene en cuenta las analogías y semejanzas entre la prueba documental propiamente dicha y los instrumentos y medios que regula el art. 299.2 LEC, lo que facilita la aplicación analógica a estos últimos de las normas que regulan la prueba documental. Ha de tenerse en cuenta que en el proceso laboral la solicitud del pleito a prueba y proposición de la prueba se realizan normalmente en el acto de juicio si no se ha hechos en el escrito de demanda. Por otro lado, el art. 382 LEC dispone que ‘al proponer esta prueba, la parte podrá acompañar en su caso, transcripción escrita de las palabras contenidas en el soporte de que se trate…’; y tal momento en el proceso laboral sería en el acto de juicio si no se hubiera acompañado con el escrito de demanda. Asimismo, en el proceso laboral podrá denunciarse el vicio o ilicitud de la prueba conforme al art. 87.2 LPL, y en tal caso el Juzgador de instancia podrá negar su admisión. Es claro que el debate sobre el vicio o la ilicitud de la prueba habrá de platearse necesariamente en el acto del juicio. A falta de regulación en la LEC y en la LPL sobre el modo de practicarse la prueba, parece que la audición de voz tendrá lugar en presencia del juez y de las partes en el acto de juicio. No es suficiente con la aportación a los autos del soporte, y aunque la parte adversa disponga de copia o de la transcripción, en todo caso habrá de hacerse la audición, con la finalidad de que el juez pueda valorar mejor la prueba. Cumplidos todos estos requisitos, es decir: proposición de la prueba como documental aportando el soporte y la transcripción escrita del mismo, admisión de la prueba por el juez sin debate alguno sobre su naturaleza en el acto de juicio ni impugnada la misma de contrario, y audición de la grabación de voz en el acto de juicio, –cual ha sucedido en el presente caso–, la prueba, es decir, el medio de prueba que inicialmente podría ser autónomo (y no documental), se convierte en documental a efectos de revisión de los hechos probados en suplicación conforme al art. 191 b) LPL. Asimismo, el hecho de que la grabación constituya ‘per se’ un documento de examen y audición directo del Juzgador, no impide que a la vez pueda ser objeto de una pericia. Sentado lo anterior, al resolver el caso no se ha tenido en cuenta que conforme al art. 326 LEC ‘los documentos privados harán prueba plena en el proceso, en los términos del artículo 319, cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudica’. En el caso no se impugnó la veracidad de la grabación ‘documentada’, por lo que la consideración de la grabación como documental obligaría a estimar probados los hechos que de ella se desprenden. En consecuencia, y partiendo de las circunstancias del caso, estima la que suscribe, con total respeto al argumentado voto mayoritario, que estamos ante un documento privado hábil a los efectos del art. 191 b) LPL; sin perjuicio de que la Sala de suplicación motivadamente pudiera rechazar la revisión de los hechos probados por entender que el Juez de instancia ha efectuado una correcta valoración de la prueba aplicando las reglas de la sana crítica. La solución, en todo caso, debería de pasar por la estimación del recurso y reposición de las actuaciones al momento de dictar la sentencia de suplicación, para que partiendo del carácter de prueba documental de la grabación y de que por tanto resulta idónea para intentar la revisión de hechos probados (art. 191 b) LPL), se dicte nueva sentencia en la que se valore la cuestión”.

30. Un interesante comentario a esta resolución puede encontrarse en Chocrón Giráldez, Ana María, El valor procesal del correo electrónico tras la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2020 (Sala Cuarta). En: Diario La Ley, núm. 9881, Sección Doctrina, 16 de marzo de 2021, Wolters Klumer, LA LEY 2668/2021 (consultado en línea el 18 de marzo de 2021).