Читать книгу Extracción de datos de una página web: incumplimiento contractual, propiedad intelectual y competencia desleal - Juan Flaquer Riutort - Страница 14

Más complejo resulta, sin embargo, el interrogante de si, en el supuesto objeto de nuestro examen, la base de datos puede ser protegida por la vía del derecho sui generis, que ofrece tutela al fabricante de una base de datos por la inversión sustancial, evaluada cualitativa o cuantitativamente, de medios financieros, empleo de tiempo, esfuerzo, energía u otro de similar naturaleza para la obtención, verificación o presentación de su contenido (artículo 133.1 de la LPI)24).

A tal efecto, debemos indicar, ante todo, que resulta indiferente que la base de datos respecto de la que se pretenda invocar un derecho sui generis de propiedad intelectual goce o no del derecho de autor, puesto que el artículo 133.4 de la LPI deslinda claramente ambas cuestiones, sin que sea necesaria la una para activar la otra25). Por consiguiente, resulta necesario analizar si concurren en nuestro supuesto los requisitos contenidos en el apartado primero del antedicho precepto, en los que se prescinde del criterio de la originalidad —a diferencia de lo que sucedía con el programa de ordenador y el derecho de autor sobre la base de datos—, para sustituirlo por el de la inversión. En definitiva, lo relevante es averiguar si existe un esfuerzo inversor digno de tutela por el ordenamiento jurídico, que permita activar los mecanismos de protección (ius prohibendi) recogidos en la legislación sobre propiedad intelectual, y que se desdoblan esencialmente en impedir actos de extracción y/o reutilización de la totalidad o de una parte sustancial del contenido (artículo 133.1 in fine) y actos de extracción y/o reutilización repetidas o sistemáticas de partes no sustanciales del contenido que supongan actos contrarios a una explotación normal de dicha base o que causen un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del fabricante de la base (artículo 133.2).

La razón de ser de este derecho sui generis enlaza directamente con la necesidad de fomentar el desarrollo del mercado de la información, en un contexto marcado precisamente por un crecimiento exponencial de la cantidad de información generada y procesada en todos los sectores de la actividad económica. De lo que se trata, en este sentido, es de que ese extraordinario volumen de información sea accesible de la mejor forma posible a los consumidores, y para ello resulta esencial, en no pocas ocasiones, un esfuerzo previo de obtención, selección y presentación de ese contenido informativo, siendo precisamente ese esfuerzo inversor el que pretende tutelarse por la vía del derecho sui generis, de un modo absolutamente separado y diferenciado de la protección que se pueda dispensar, por medio del derecho de autor, a la tarea de crear una base de datos como creación intelectual en cuanto a su estructura.

De hecho, el Tribunal Supremo, en sus sentencias de 9 y 30 de octubre de 2012 (casos ATRÁPALO y EDREAMS), recoge esta idea, al indicar que, con objeto de fomentar la creación de sistemas de almacenamiento y tratamiento de datos, la Directiva comunitaria de la que trae causa nuestra LPI, reconoció a los fabricantes de bases de datos un derecho sui generis vinculado no al carácter original de la creación intelectual propiamente dicha, sino a la inversión relacionada con la obtención, verificación y presentación de su contenido.

Pues bien, efectuadas estas precisiones iniciales, y tratando de aplicar cuanto se ha expuesto al supuesto en conflicto, debemos indicar que el punto esencial de discusión se centra precisamente en esclarecer cuál es el fin perseguido por la norma, que como apuntábamos anteriormente consiste en favorecer y fomentar el tratamiento ordenado y sistemático de información preexistente, no debiendo confundirse dicho objetivo con la protección de la inversión destinada a la creación de datos, que cuenta con otros mecanismos de tutela bien distintos, como pudiera ser la relativa al programa de ordenador. Es decir, en el contexto de un mercado en el que lo que sobreabunda es la información, lo que la legislación pretende tutelar es el esfuerzo inversor destinado a su localización, ordenación y sistematización, con el propósito de que se favorezca un fácil acceso a la misma por parte de los consumidores, pero no la generación o creación de nuevos datos.

De ahí que, en nuestro caso, lo relevante sea analizar cuál es el papel que juega el sitio web de RYANAIR en este punto, no siendo relevante, insistimos, la generación de nuevos datos, sino la inversión realizada en el tratamiento, la ordenación y la sistematización de la información preexistente. En este sentido, nos parecen acertadas las reflexiones contenidas en los pronunciamientos del Tribunal Supremo en los diferentes conflictos, puesto que no se discute una eventual inversión de carácter sustancial por parte de la compañía aérea en la creación de datos, lo que seguramente trae causa de las inversiones efectuadas en la creación de un software que permita generar esa información sobre la base de unos parámetros que introducirá el cliente en cada concreta consulta. Sin embargo, ello no debe distraernos de lo esencial, ya que esa inversión va referida a la generación de la información, pero no a su recopilación y presentación, por cuanto parece evidente que el dato que se solicita por la agencia on line y se suministra por la compañía aérea no preexiste como tal en la supuesta base de datos26).

Obsérvese que la reflexión de nuestro Alto Tribunal trae causa de la finalidad misma de la norma, que debemos insistir no es otra que el fomento de la implantación de sistemas de almacenamiento y tratamiento de información ya existente, sin que pueda extenderse a la creación de nuevos datos que puedan ser recopilados ulteriormente en una base de datos. De tal forma, la pretensión de tutela de RYANAIR es desestimada porque los datos solicitados por las agencias on line, a través de la página web de la compañía aérea, no preexisten, ni son localizados, ordenados y sistematizados a través de la misma, sino que son creados o generados por el software de su titularidad a partir de los parámetros ordenados en la búsqueda27).

Por consiguiente, la pretensión de RYANAIR, tal como quedó reflejada en su escrito de casación ante el Tribunal Supremo, parte de la base de que ha habido una inversión en la creación de unos datos, sin que el hecho de que esos datos sean propios del creador de la base excluya la protección dispensada por el derecho sui generis, por lo que las continuas extracciones y reutilizaciones de ese contenido no tienen por qué ser soportadas por la compañía aérea. Lo que ocurre es que lo que se niega y, en definitiva, lo que impide la aplicación del derecho sui generis derivado del artículo 133 de la LPI, no es que existan datos, sino que los mismos no han sido objeto de búsqueda, recopilación, tratamiento u ordenación sistemática, puesto que, en realidad, lo que ha sucedido es que han sido generados por medio de un programa informático, que no es objeto de protección por los cauces del derecho sui generis.

En definitiva, lo que se pretende expresar es que el artículo 133 de la LPI no se orienta a la protección de los recursos utilizados en la creación de los datos, sino que responde a una idea bien distinta, la de tutelar una inversión sustancial en la localización y tratamiento de los mismos. En este sentido, son ciertamente esclarecedoras las palabras utilizadas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en sus sentencias ya citadas de 9 de noviembre de 2004, al indicar que lo relevante es que se acredite la existencia de «una inversión sustancial desde el punto de vista cuantitativo cualitativo, independiente de los recursos utilizados para la creación de los datos en cuestión».

En virtud de lo anterior, se hace preciso detenerse en la dicción literal del artículo 133 LPI, a los efectos de comprobar si la orientación marcada por las resoluciones judiciales objeto de nuestro estudio concuerda o no con lo que dispone el precepto. A tal fin, debemos recordar que la norma en cuestión habla expresamente de inversiones orientadas a la «obtención, verificación o presentación de su contenido (referidas a la base de datos)». Pues bien, no parece difícil entender que el término «verificación» va referido al control de exactitud y veracidad de esos elementos28), y que el de «presentación» refleja claramente la intención de incidir en los aspectos de tratamiento y sistematización de la información en cuestión.

Mayores problemas se presentan, no obstante, a la hora de esclarecer qué ha querido expresar el legislador con el término «obtención», puesto que una lectura amplia del mismo nos permitiría englobar bajo su manto la generación y creación misma de esos datos. Sin embargo, nuestra jurisprudencia, siguiendo en este sentido las orientaciones marcadas por los Tribunales comunitarios29), ha acogido una concepción restrictiva de dicha expresión, en el sentido de equipararla a la búsqueda, localización y recopilación de elementos independientes previamente generados al objeto de incorporarlos a una base de datos. Por consiguiente, situados ante el dilema de favorecer el acceso a la información o ampliar el alcance de la protección de las bases de datos, parece claro que la jurisprudencia comunitaria ha optado decididamente por lo primero.

Lo anterior significa que, en realidad, el derecho sui generis, aplicado a las bases de datos, solo resulte aplicable a aquellas que constituyan el objeto principal de actividad de sus fabricantes, es decir, que su actividad principal consista en la obtención de datos preexistentes para la fabricación de bases de datos, lo que reduce considerablemente su ámbito de aplicación, puesto que no se aplicará a aquellos otros supuestos en los que la base de datos sea fabricada de forma automática como producto secundario derivado de la actividad principal del fabricante. Es decir, quedarán excluidas de la protección aquellas bases en que el fabricante no actúa como obtentor de datos preexistentes, sino como creador o generador de los mismos derivado de su propia actividad30).

Trasladada dicha orientación a nuestro caso, se puede afirmar que, teniendo en cuenta que RYANAIR informa en su página web sobre vuelos propios, sus destinos, horarios, precios, etc., en ningún modo puede hablarse de la existencia de una inversión sustancial en la localización o verificación de esos datos, sino, en todo caso, de una inversión en la generación de los mismos y en el tratamiento informático necesario para garantizar la fiabilidad del sistema y su accesibilidad, lo que, por otra parte, justifica que el artículo 12.3 de la LPI excluya de la protección reconocida a las bases de datos a «los programas de ordenador utilizados en la fabricación o en el funcionamiento de bases accesibles por medios electrónicos», que, en todo caso, serán objeto de tutela por medio de otros cauces bien distintos, a saber, los derivados de la protección del programa de ordenador como creación intelectual (artículo 10.1.i de la LPI).

En síntesis, y como acaban concluyendo las distintas sentencias que se han ocupado de este supuesto, la compañía aérea no despliega, en realidad, ninguna actividad destinada a localizar y recopilar una información preexistente, ni comprueba que esa información previa sea veraz, lo que excluye consecuentemente la protección dispensada por el artículo 133 de la LPI31).

Cuanto venimos exponiendo, aplicado al supuesto objeto de estudio, constituye la denominada doctrina del spin-off, o de los productos derivados, que ha sido objeto de crítica por Carbajo Gascón32), al entender que reduce considerablemente el ámbito de aplicación del derecho sui generis, puesto que, en su opinión, no resulta admisible descartar sin más la realización de inversiones sustanciales en la generación, verificación y presentación de datos relacionados con los vuelos de la compañía aérea y otros servicios complementarios, sobre todo si se toma en consideración que esa inversión debe comprender la creación o adquisición de derechos sobre el software utilizado en la elaboración y funcionamiento de la base de datos, que permite generar los datos de forma automática y ponerlos a disposición de los usuarios del sitio, formando parte del proceso de obtención y presentación del contenido de la base de datos.

De tal forma, el citado autor se muestra crítico con las resoluciones adoptadas tanto por los Juzgados de lo Mercantil como por las Audiencias Provinciales, por cuanto, si bien la Directiva comunitaria y nuestra LPI excluyen de la protección del derecho sui generis el programa de ordenador utilizado en la elaboración y funcionamiento de la base (artículo 1.3 de la Directiva y 12.3 de la LPI), debería haberse planteado la posibilidad de proteger la inversión destinada al proceso de verificación y presentación de los datos de fuente propia, esto es, la tutela del esfuerzo inversor orientado a la verificación y puesta a disposición de datos sobre vuelos y otros servicios o informaciones complementarias en el sitio web de RYANAIR. Con ello, lo que pretende indicarnos el citado autor es que no debió descartarse, sin más, la toma en consideración de «la inversión realizada por el fabricante en la adquisición de ese programa que contribuye decisivamente en la generación y funcionamiento de la base y, por tanto, en el proceso de obtención, verificación y presentación de la base de datos»33).

Sin embargo, aún admitiendo dicha posibilidad, debemos convenir, como bien aclara el propio autor34), que la protección derivada del derecho sui generis va a depender, en última instancia, de si en el supuesto en cuestión concurren los elementos conformadores del ius prohibendi, que se concretan en determinar si se produce una extracción o reutilización de la totalidad o de una parte sustancial del contenido de la base (artículo 133.1, párrafo segundo, de la LPI), o, alternativamente, una extracción y/o reutilización repetida o sistemática de partes no sustanciales que suponga un acto contrario a la explotación normal de la base o que cause un perjuicio injustificado a su fabricante (artículo 133.2 de la LPI)35).

De ahí que debamos analizar, por separado, cada uno de esos elementos y observar si es posible determinar su concurrencia en la técnica de screen scraping utilizada por las agencias on line. A tales efectos, resulta conveniente, con carácter previo, recurrir a las definiciones que el propio artículo 133 de la LPI utiliza para referirse a alguno de los conceptos utilizados en el mismo. De tal forma, el artículo 133.3, apartado b), nos indica que debe entenderse por extracción, «la transferencia permanente o temporal de la totalidad o de una parte sustancial del contenido de una base de datos a otro soporte cualquiera que sea el medio utilizado o la forma en que se realice». Por su parte, el apartado c) del citado precepto, dispone que por reutilización debe reputarse «toda forma de puesta a disposición del público de la totalidad o de una parte sustancial del contenido de la base mediante la distribución de copias en forma de venta u otra transferencia de su propiedad o por alquiler, o mediante transmisión en línea o en otras formas»36).

Pues bien, por lo que se refiere al requisito de que la utilización afecte a la totalidad o a una parte sustancial de la base de datos, debemos convenir que resulta dificultoso concluir su concurrencia en nuestro supuesto, porque los actos de consulta del sitio web de RYANAIR realizados por las agencias van referidos a datos e informaciones que se generan periódicamente por la compañía y que se hallan relacionados con sus vuelos. Desde este punto de vista, parece ciertamente difícil considerar que la conducta de los buscadores de vuelos constituya una extracción y/o reutilización, en los términos expresados por la LPI, de la totalidad o de parte sustancial de la base de datos37).

De hecho, en la sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Barcelona, de 11 de febrero de 2009 (caso EDREAMS), consta una referencia al informe pericial que se hizo acerca de la operativa denunciada por RYANAIR, en el que se determina claramente que «nunca se produce una captación masiva de datos, sino localizaciones concretas para atender una solicitud del cliente». Por consiguiente, tal como aseveran las distintas sentencias que se han ocupado de esta cuestión, lo que hace la agencia de viajes, por medio de la herramienta informática creada a tal efecto, es localizar en la página web de RYANAIR uno o varios vuelos concretos que se ajustan a las indicaciones formuladas por sus clientes, para acabar facilitándoles dicha información y ofrecerles la posibilidad de su adquisición por medio de su intermediación. Sin embargo, parece evidente que uno o varios datos concretos entre los miles que pueden integrar la base de la compañía aérea, no alcanzan la consideración de extracción y/o reutilización de una parte sustancial de la misma. Se trata, por tanto, de un uso muy limitado y específico, en el que tan solo se muestra a los usuarios la información relativa a búsquedas concretas que han solicitado, sin que ello encaje en el contenido del ius prohibendi atribuido al titular de un derecho sui generis sobre una eventual base de datos.

Sin embargo, por lo que concierne a extracciones y/o reutilizaciones repetidas o sistemáticas de partes no sustanciales que pudieran impedir la explotación normal del sitio web de RYANAIR, o que perjudicaran sustancialmente sus intereses comerciales, se plantean interrogantes de mayor dificultad. Al respecto, debe indicarse que el Juzgado de lo Mercantil de Barcelona, en su sentencia anteriormente citada de 11 de febrero de 2009, desestimó dicha posibilidad, al considerar que si se entendiera que un solo dato, o los pocos datos que se extraen para satisfacer la solicitud de un concreto usuario, pueden acabar constituyendo una «parte no sustancial», en tanto en cuanto no es el «todo», se estaría protegiendo en realidad el contenido mismo de la base de datos, lo que no resulta posible de conformidad con nuestra normativa sobre propiedad intelectual. De ahí que por «parte», a los efectos establecidos en el artículo 133.2 de la LPI, debe entenderse una porción de la base de datos que agrupe un número relevante de datos.

Dicha postura judicial ha sido criticada, entre nuestra doctrina, por Carbajo Gascón, quien sostiene que el Juzgado de lo Mercantil adopta una interpretación muy particular del término «parte no sustancial», afirmando que no parece difícil aceptar que con el screen scraping se están extrayendo y reutilizando, de manera repetida o sistemática, partes no sustanciales del contenido de la base de datos, por cuanto dicha técnica se proyecta sobre datos aislados de vuelos de la compañía captados y mostrados de conformidad con los criterios de búsqueda introducidos por el usuario del sitio web de la agencia on line, siendo, además, dicha extracción y/o reutilización de carácter repetida o sistemática38). De dicha discrepancia se deduce que el punto esencial del conflicto se centra en dotar de contenido a un concepto jurídico indeterminado, el de «parte no sustancial», que no aparece definido ni en la Directiva ni en la Ley española, y que por lo que se refiere a la jurisprudencia comunitaria lo ha sido en sentido negativo, al entender como tal aquella parte de la base datos que no pueda calificarse de sustancial desde el punto de vista cuantitativo o cualitativo39).

A los anteriores efectos, debe tenerse presente que el concepto de parte sustancial del contenido de una base de datos, evaluada cuantitativamente se refiere al volumen de datos extraído y/o reutilizado de la base y debe apreciarse en relación con el volumen del contenido total de esta, mientras que, desde un punto de vista cualitativo, va referido a la magnitud de la inversión destinada a la obtención, la verificación o la presentación del contenido del objeto del acto de extracción y/o de reutilización, con independencia de si dicho objeto representa una parte cuantitativamente sustancial del contenido general de la base de datos protegida.

Ante la dificultad que ofrece la delimitación del concepto en cuestión, Carbajo Gascón recurre a la doctrina que se ha ido conformando a su alrededor40), apreciando que dicho esfuerzo doctrinal se ha proyectado sobre el contexto normativo en que se sitúa el mismo, por lo que no se pone tanto el acento en la definición del término «parte no sustancial», como en valorar el impacto que la extracción y/o reutilización sistemática o repetida de datos aislados pueda tener para la explotación de la base de datos en el mercado o para los intereses económicos del titular de derechos sobre la misma. Es decir, habrá que analizar caso por caso esos actos de extracción y/o reutilización y comprobar si los mismos ocasionan una caída de la demanda de la base de datos (o sitio web) de donde se extraen y un perjuicio para su titular.

Si se observa detenidamente, con dicha posición se está fijando la atención de manera especial, no tanto en el número de datos extraídos y/o reutilizados, como parece hacer la sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Barcelona, sino en la incidencia negativa que la eventual conducta infractora pueda tener en la explotación normal de la base y los intereses económicos de su titular. En ese aspecto se centra precisamente la principal crítica que puede hacerse a la decisión del conflicto adoptada por el Juzgado de lo Mercantil, sin que la Audiencia Provincial se pronunciara al respecto, como consecuencia de su rechazo total a que pudiera admitirse la existencia misma de una base de datos.

En este sentido, coincidimos plenamente con la posición defendida por Carbajo Gascón, de manera que, desde la perspectiva del derecho sui generis, siempre que se admita previamente la existencia de una base datos, y no parece que la amplia concepción que de la misma contiene el artículo 133.1 de la LPI pueda impedirlo, lo esencial no va a ser el número concreto de datos extraídos y/o reutilizados, sino el impacto que produzca la hipotética conducta reprobable en el esfuerzo inversor realizado por la persona que constituyó la base de datos en cuestión41), para lo cual resultará determinante la naturaleza de los datos y su relación con la base en su conjunto42).

Desde esta perspectiva, el perfil de modelo de negocio virtual tan frecuente en la actualidad, que se aloja en determinados sitios web, susceptibles de ser calificados a su vez como bases de datos, no se halla inmune a la actuación parasitaria de determinados competidores que, por medio de extracciones y/o reutilizaciones repetidas y sistemáticas de sus datos aislados, pueden acabar obstaculizando su normal explotación, perjudicando claramente los legítimos intereses de sus titulares. Un ejemplo de lo anterior lo encontramos en el caso resuelto por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en su sentencia de 19 de diciembre de 2013, caso INNOWEB contra WEGENER, en el que se planteó un conflicto muy similar al originado entre RYANAIR y las principales agencias de viajes on line, aunque en este caso relacionado con el sector de la venta de vehículos por internet, y en el que el Tribunal europeo concedió la protección derivada del derecho sui generis sobre la base de que la conducta del demandado (INNOWEB) puede hacer perder dinero al fabricante de la base de datos, «en particular el obtenido a través de la publicidad realizada en su sitio de internet, privándolo de este modo de ingresos que se supone deberían permitirles amortizar el coste de su inversión en la constitución y funcionamiento de la base de datos».

De lo que se trata, en cualquier caso, es de valorar en cada concreto supuesto si se dan las circunstancias que justifican la protección, y respecto del conflicto que nos ocupa, resulta muy complicado defender la tesis de que la conducta desplegada por las agencias de viajes on line perjudica sustancialmente los intereses de la compañía aérea, puesto que más bien parece todo lo contrario, ya que las extracciones y/o reutilizaciones efectuadas a raíz de las consultas formuladas a los buscadores de vuelos por los usuarios tienen precisamente como objetivo final la venta de un billete de avión de esa concreta compañía aérea, lo que, no olvidemos, constituye la base esencial de su negocio, y no la explotación de una eventual base de datos43). Además, no podemos desconocer que, en uno de los informes periciales aportados a la causa seguida frente a EDREAMS, se afirma expresamente que nunca se produce una captación masiva de datos, sino «localizaciones concretas para atender una solicitud del cliente».

En otras palabras, la actuación de las agencias demandadas no tiene por objeto la reconstitución y puesta a disposición de la totalidad o una parte sustancial de la base de datos de RYANAIR, sino únicamente facilitar a sus usuarios los datos e informaciones sobre vuelos que la propia compañía aérea introduce a diario en su página web44), en un contexto perfectamente encuadrable dentro de lo que podrían considerarse actos de utilización de una parte no sustancial de ese contenido, que no impiden la normal explotación de la base, ni perjudican los intereses del titular de la misma.

Cuestión distinta, como tendremos ocasión de analizar en un apartado posterior, son las repercusiones que determinadas conductas puedan tener en el campo de la competencia desleal, en particular, la incidencia que pueda tener una utilización continuada y masiva del sitio web que pueda obstaculizar su normal funcionamiento.